Scuola di Notariato della Lombardia

Undicesima lezione.
Commercializzazione dei beni culturali
(Milano 12 maggio 2009)

Premessa
Tutta la problematica dei beni culturali, vista dall’angolo visuale del notariato, può ripartirsi su tre gruppi di problemi:
- problemi dell’individuazione dei beni, premessa al tutto;
- problemi della loro circolazione (e qui vengono in esame l’autorizzazione, la denuncia, la prelazione);
- problemi degli effetti dell’atto posto in essere in violazione delle norme che ne governano la circolazione (nullità assoluta, nullità relativa, inefficacia, inopponibilità, recupero dell’atto nullo).
Ritengo opportuno sviluppare la mia lezione con la seguente metodologia espositiva:
a) da una parte una sintesi della disciplina, allo scopo di disporre di un’infarinatura di base e comprendere esattamente il significato dei singoli problemi che saranno in seguito approfonditi;
b) da un’altra parte scavare sui singoli problemi, esaminati sia in astratto, sia con specifico riferimento alla casistica prospettata innanzi al notaio.

1. Normativa e disciplina, in genere
A partire dal 1° maggio 2004 la materia è disciplinata dal codice dei beni culturali, adottato con decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, sulla base della legge delega 6 luglio 2002, n. 137.
Di recente è stato emanato il D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 62 che ha introdotto alcune modifiche, ma sostanzialmente di scarso rilievo sulla disciplina del codice concernente la commercializzazione dei beni culturali.
Riproducendo sostanzialmente la disciplina già vigente, il codice dei beni culturali ribadisce la nota ripartizione dei beni culturali a seconda dell'appartenenza: a) beni culturali appartenenti a soggetto di diritto pubblico o a persona giuridica priva di scopo di lucro; b) beni culturali appartenenti a soggetto persona fisica oppure a società commerciale.
Nel primo caso (ipotesi sub a) la negoziazione del bene culturale richiede il doppio momento della preventiva autorizzazione alla dismissione e del procedimento di prelazione in caso di trasferimento a titolo oneroso; nel secondo caso (ipotesi sub b) non si richiede la preventiva autorizzazione, ma occorre osservare esclusivamente le norme sulla prelazione allorquando se ne verifichino gli estremi (alienazione a titolo oneroso) e fermo comunque l'obbligo di denuncia.
Quindi abbiamo:
- autorizzazione: richiesta soltanto per i beni culturali appartenenti a soggetto ente pubblico o persona giuridica non società;
- denuncia e prelazione: richieste per i beni culturali appartenenti a tutti, senza più alcuna distinzione fra diverse categorie di soggetti proprietari del bene.
- sanzione civilistica della "nullità": dà luogo ad essa l'inosservanza delle prescritte formalità (art. 164 del codice, per cui "le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l'osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli") ed alla sanzione penale prevista dall'art. 173 del codice ("è punito con la reclusione fino ad un anno e la multa da euro 1.549,50 a euro 77.469: a) chiunque, senza la prescritta autorizzazione, aliena i beni culturali indicati negli articoli 55 e 56; b) chiunque, essendovi tenuto, non presenta, nel termine indicato all'articolo 59, comma 2, la denuncia degli atti di trasferimento della proprietà o della detenzione di beni culturali; c) l'alienante di un bene culturale soggetto a diritto di prelazione che effettua la consegna della cosa in pendenza del termine previsto dall'articolo 61, comma 1").
Questa, in estrema sintesi, la disciplina. Passiamo ora a frazionare quest’ultima nei suoi vari momenti, con gli opportuni approfondimenti.

2. Individuazione del bene
La prima operazione concerne la catalogazione di un determinato bene immobile (la disciplina vale anche per i beni mobili, ma ci occupiamo degli immobili, che più di frequente interessano gli atti notarili) come bene culturale.
Quindi ci si può chiedere: quand’è che un bene può essere ritenuto bene culturale senza tema di errore?
Per i beni dei privati e per quelli delle società commerciali occorre la notifica formale della pubblica amministrazione. La notifica, sempre richiesta, non si limita a far rientrare il bene nella disciplina dei beni culturali, ma addirittura è essa stessa attributiva del requisito di culturalità. In questo modo un bene privo di notifica della dichiarazione della prevista autorità non ha mai assunto la qualifica di bene culturale.
Per i beni culturali di proprietà pubblica o appartenenti a persona giuridica priva di scopo di lucro, fermo restando che il bene culturale è tale oggettivamente, a prescindere dalla dichiarazione della pubblica autorità, quest'ultima dichiarazione viene comunque ritenuta necessaria come unico meccanismo idoneo a chiarire definitivamente la culturalità del bene o l'assenza di culturalità. Ma, e questo è l'aspetto di maggior rilievo contenuto nel nuovo codice, nell'attesa quel bene viene trattato come bene culturale.

a) Fattispecie di esclusione
Comunque, ai fini di una individuazione più sicura circa la catalogabilità di un bene appartenente ad ente pubblico o di organismo diverso dalla società commerciale, appare opportuno passare in rassegna alcune fattispecie di esclusione.
Ciò significa che possono essere individuate delle situazioni che ci aiutano in negativo: non quindi per definire un bene come bene culturale, bensì per escludere che un bene possa essere definito come bene culturale. Quali sono queste situazioni?
1) un bene di artista ancora vivente: si pensi all’Auditorium di Roma;
2) un bene di vetustà inferiore ai 50 anni. La giurisprudenza ha affermato che la ragione giustificativa del periodo di 50 anni risponde all’esigenza di creare un congruo periodo di sedimentazione dei valori storici e artistici, sottraendo la sfera di discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione dispone nella materia ai condizionamenti che possono derivare dal gusto e dalle tendenze contemporanee all’esecuzione delle opere ed al verificarsi di un determinato evento (TAR Lazio, 7 febbraio 2000, in TAR, 2000, I, 1243);
Un bene di vetustà inferiore ai 50 anni non può essere ritenuto in linea di principio bene culturale. Quindi non va sottoposto né ad autorizzazione, né a denuncia, né a prelazione e non si incorrerà mai nella sanzione di nullità prevista per l’inosservanza delle norme del codice sui beni culturali. Ma chi decide se il bene ha superato o meno i 50 anni? E come si effettua la valutazione di vetustà? Questi dubbi sono sorti nella prima interpretazione del codice; non si tratta di problemi teorici o di scuola. Si può rispondere nel modo seguente:
- per stabilire la vetustà di un’opera occorre partire non dalla data d’inizio della costruzione, bensì dalla data del suo completamento;
- se il provvedimento abilitativo dell’opera (concessione, licenza, permesso di costruire) ha meno di 50 anni, è presumibile ritenere che anche l’opera non abbia superato i 50 anni;
- non dà certamente sicurezza la dichiarazione di parte, salvo che sia confortata da documenti scritti provenienti da un’autorità;
- nell’incertezza appare consigliabile seguire la strada maestra della richiesta di verifica;
3) un bene costituente terreno nudo. In questo caso la ragione del dubbio, prospettatosi nella categoria notarile, nasce dal fatto che il codice utilizza l’espressione “beni immobili”, espressione generica certamente comprensiva, in astratto, anche dei terreni. Tuttavia un terreno non può mai, per se stesso, essere ritenuto bene culturale, sia perché per esso non si può parlare di vetustà superire ai 50 anni, sia perché il terreno, sempre per se stesso, non potrà mai presentare connotati intrinseci di interesse artistico, storico, archeologico. L’arte è sempre opera umana e pertanto solo a siti archeologici o a terreni che contengono costruzioni artistiche potrà essere riferita la qualifica di bene culturale;
4) un bene sul quale insista un vincolo indiretto. Il bene assoggettato a vincolo indiretto per avvantaggiare un bene culturale che sta nelle vicinanze non è mai per se stesso bene culturale. Il vincolo, pertanto, non riguarda mai aspetti negoziali sul bene, ma soltanto aspetti di ordine edilizio che siano suscettibili di danneggiare il bene culturale ubicato nelle vicinanze.
5) Esiste poi tutta una categoria di beni per i quali, per addentellati con altre norme, può essere posta in discussione la loro qualifica di beni culturali. Rientrano in queste categorie di dubbio:
- i beni pubblici che rientrano nella disciplina della società di cartolarizzazione creata per la dismissione del patrimonio pubblico, anche se le autorità talvolta pretendano la valutazione della culturalità di questi beni;
- gli alloggi di edilizia sovvenzionata trasmessi dagli ex IACP o gli alloggi che rientrano nella legge 560 del 1993: questi beni sembrano rientrare a pieno titolo nella categoria possibile dei beni culturali e pertanto è da ritenersi che vadano assoggettati alla disciplina del codice;
- gli alloggi costruiti su area PEEP: si può fondatamente affermare che gli atti di trasformazione in diritto di proprietà delle esistenti convenzioni in diritto di superficie non debbano sottostare alla normativa sui beni culturali, perché oggetto di trasformazione sono i terreni e non i fabbricati su di essi costruiti.
Esaurita la gamma di fattispecie in negativo, vediamo quali sono le situazioni in positivo per identificare i beni culturali. I momenti salienti sono due: a) la verifica, che vale per i beni degli enti pubblici e delle persone giuridiche prive di scopo di lucro; b) la notifica, che vale per i beni delle persone fisiche e delle società commerciali.

b) Verifica
Il codice qualifica con il termine "verifica" il procedimento inteso ad individuare un bene come bene culturale, appartenente ad ente pubblico o a persona giuridica priva di scopo di lucro; mentre qualifica "dichiarazione d'interesse culturale" il procedimento inteso ad identificare il bene culturale del soggetto privato o della società commerciale.
Chiarisce, peraltro, che il provvedimento conclusivo, nel primo caso ha lo stesso valore della dichiarazione d'interesse culturale e va trascritto nei registri immobiliari, su richiesta del sovrintendente, allorquando si tratti di bene immobile.
In precedenza non veniva prevista una necessaria verifica del bene culturale appartenente a soggetto di diritto pubblico o a persona giuridica senza scopo di lucro. Si prevedevano soltanto elenchi non esaustivi né obbligatori, che dovevano essere compilati dai soggetti titolari del bene.
Il motivo per il quale questi beni non venivano sottoposti a verifica nasceva dal fatto che si trattava di beni per lo più in mano pubblica, cioè appartenenti a soggetti che per definizione garantivano la tutela di questi beni e la fruizione pubblica di essi. In definitiva si trattava di beni per i quali il problema del controllo risultava evidente nel momento dello spossessamento da parte della mano pubblica, donde l'obbligo in tal caso di sottoporre il trasferimento ad autorizzazione amministrativa.
Si assiste in materia ad una sempre maggiore attenzione da parte del legislatore. In precedenza non si richiedeva alcun procedimento; successivamente fu previsto un elenco che doveva essere compilato dall'ente proprietario, ma l'elenco, oltretutto non pubblico, non aveva valore ricognitivo pieno.
Prima con il decreto legge n. 269 del 2003 e successivamente con il codice dei beni culturali, il sistema è destinato a cambiare.
Sulla base del codice dei beni culturali, il Ministero fornisce indirizzi generali che serviranno da guida agli enti pubblici e alle persone giuridiche prive di scopo di lucro (art. 12, comma 2).
L'amministrazione pubblica che cura gli interessi dei beni culturali, d'ufficio o su sollecitazione del proprietario del bene, procede alla verifica di questi beni. Ogni bene verrà così schedato come bene culturale, oppure come bene non culturale. Se verrà schedato come bene culturale, la schedatura costituisce dichiarazione del bene come bene culturale, dichiarazione che va trascritta nei registri immobiliari se si tratta di bene immobile, per rendere la culturalità del bene conoscibile ai terzi.
Ma, e questo è molto importante, finché non sia esaurita questa procedura il bene è sottoposto ad una sorta di parcheggio e sottoposto alla disciplina dei beni culturali. Questa la norma (art. 12, primo comma del codice dei beni culturali): "le cose immobili e mobili indicate all'articolo 10, comma 1, che siano opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni, sono sottoposte alle disposizioni del presente titolo fino a quando non sia stata effettuata la verifica di cui al comma 2".
Si è posto il problema se i beni immobili, in attesa della verifica, debbano essere ritenuti del tutto incommerciabili, oppure se essi, pur essendo commerciabili, debbano essere soltanto assoggettati all’identica disciplina prevista per i beni culturali (autorizzazione, denuncia, prelazione).
Il dubbio sorge per l’apparente contrarietà tra loro di due norme del codice: l’art. 54, secondo comma e l’art. 12, primo comma.
Il primo dispone testualmente: "sono inalienabili…le cose immobili…fino a quando non sia intervenuta, ove necessario, la sdemanializzazione a seguito del procedimento di verifica previsto dall'art. 12".
Il secondo articolo dispone testualmente: "le cose immobili…sono sottoposte alle disposizioni del presente titolo fino a quando non sia stata effettuata la verifica di cui al comma 2".
Mi sembra che la soluzione logica del dubbio sia la seguente: non è pensabile che il legislatore abbia voluto creare un periodo di incommerciabilità assoluta provvisoria di un bene, quando ancora non si è certi se il bene sia culturale o meno. Tanto più che si avrebbe un trattamento più oneroso (l'assoluta incommerciabilità) per un bene di cui ancora non si conosce la culturalità, a differenza del bene culturale che godrebbe di una commerciabilità solo limitata.
E’ preferibile ritenere che, imponendo per il bene incerto la stessa disciplina del bene culturale, si sia voluto sollecitare la soluzione dell’incertezza, costringendo nella sostanza il titolare del bene, in vista della sua commercializzazione, ad abbreviare i tempi di valutazione della culturalità del bene da parte della pubblica amministrazione. Costringendo il soggetto interessato alla negoziazione a chiedere l’autorizzazione, si innesca il meccanismo della verifica ed in quella fase la pubblica amministrazione, prima dell’autorizzazione, sarà costretta a valutare se il bene sia culturale o meno.
Infatti la verifica non innesca un meccanismo diverso dall’usuale per accertare se il bene è culturale: il percorso è sempre uguale e, alla luce della propria esperienza e conoscenza dei problemi, la pubblica amministrazione sarà comunque in grado di affermare o negare che l’immobile è bene culturale.
Pertanto si può affermare che non sia necessario, per incasellare o escludere il bene fra i beni culturali, attendere l'esito della verifica se questa possa desumersi inconfutabilmente dall'una o dall'altra delle fasi di commercializzazione del bene.
E qui si inserisce un dubbio altra volta prospettato: se in precedenza, prima dell’entrata in vigore del codice sui beni culturali, la pubblica amministrazione ha riconosciuto o negato la culturalità, sfruttando il meccanismo dell’autorizzazione, dopo l’entrata in vigore del codice predetto, occorre prendere atto delle precedenti valutazioni di culturalità, oppure occorre riaprire ex novo il discorso sul procedimento di verifica?
Si è risposto al quesito affermando che se la valutazione di culturalità è stata già compiuta in precedenza, non occorre riaprirla ancora, perché si tratterebbe di un’inutile procedura aggiuntiva, non essendo variati gli strumenti sui quali la pubblica amministrazione deve basare le proprie valutazioni nel giudizio di culturalità.
Va ricordato a questo proposito che nessuna legge (né quella del 1939, né il testo unico del 1999, né il codice del 2004) ha disciplinato in modo espresso queste modalità, rinviando pertanto ogni soluzione alla discrezionalità amministrativa della pubblica amministrazione.

c) Notifica
Per i beni dei privati e per quelli delle società commerciali occorre la notifica formale della pubblica amministrazione. La notifica, sempre richiesta, non si limita a far rientrare il bene nella disciplina dei beni culturali, ma addirittura è essa stessa attributiva del requisito di culturalità. In questo modo un bene privo di notifica della dichiarazione della prevista autorità non ha mai assunto la qualifica di bene culturale. Questa conclusione deriva dall'art. 3, terzo comma lettera a) del codice, il quale dispone testualmente che "sono altresì beni culturali, quando sia intervenuta la dichiarazione prevista dall'art. 13, le cose immobili che presentano interesse artistico, storico, etc".
La dichiarazione di bene culturale si sostanzia in un procedimento, iniziato dal soprintendente e concluso con un provvedimento del Ministero. Il provvedimento va notificato al proprietario del bene tramite messo comunale o raccomandata con avviso di ricevimento.
Se si tratta di bene immobile, il provvedimento di dichiarazione va trascritto a cura del soprintendente e, recita l'art. 15, secondo comma del codice, "ha efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo".
Va comunque osservato che l'avvio del procedimento di dichiarazione di culturalità va comunicato al proprietario o possessore o detentore del bene, e, dal momento della comunicazione predetta, recita l'art. 14, quarto comma del codice, vengono applicate, in via cautelare, fra l'altro, le norme che stabiliscono l'obbligo di denuncia degli atti traslativi.

d) Trascrizione del vincolo
Presenta particolari problemi la trascrizione del vincolo sui registri immobiliari. Che valore ha questa trascrizione? Ha essa effetto di pubblicità costitutiva, oppure di pubblicità dichiarativa, o ancora di semplice pubblicità-notizia, o infine di pubblicità c.d. rafforzativa?
Chi afferma trattarsi di pubblicità costitutiva sostanzialmente esprime l'opinione che il vincolo, senza pubblicità, non sorge per i terzi, ancorché esso sorga per l'intimato, cioè per il proprietario del bene.
Chi afferma trattarsi di pubblicità notizia sostanzialmente esprime l'opinione che la pubblicità ha il solo scopo di far conoscere ai terzi l'esistenza del vincolo, senza che ciò influisca sulla sorte dei negozi posti in essere dal terzo.
Chi afferma trattarsi di pubblicità c.d. rafforzativa esprime l'opinione che la pubblicità ha il solo scopo di determinare, ad ogni effetto, una presunzione assoluta di conoscenza da parte del terzo e quindi di rendere responsabile il terzo che abbia acquistato senza consultare i registri ove compare la formalità del vincolo.
E, quindi, che effetto attribuire alla trascrizione?
La dottrina maggioritaria opta per la natura di pubblicità-notizia. Vale, si dice, ad informare i terzi sull'esistenza del vincolo. Avrebbe, insomma, soltanto effetti di informazione. Al massimo, avrebbe l'effetto di definire meglio i problemi di responsabilità della pubblica amministrazione, considerato che per il codice la pubblica amministrazione è obbligata (non più soltanto facultizzata) ad iscrivere il vincolo nei registri immobiliari.
Dopo molte incertezze e perplessità mi sono anch'io convinto che alla trascrizione del vincolo sul bene culturale non possa attribuirsi valore di effetto costitutivo. Se infatti alla norma che il vincolo non trascritto non può avere effetto nei confronti del terzo, volesse attribuirsi portata effettiva, occorrerebbe affermare che il terzo acquista validamente un bene culturale non trascritto, impedendo allo Stato la prelazione artistica. Occorrerebbe infatti affermare che, di fronte all'interesse del terzo all'oscuro del vincolo (per la mancanza della pubblicità) l'interesse dello Stato all'esercizio della prelazione debba venir meno.
La mia convinzione invece è di segno opposto: mi sono insomma convinto che la pubblicità ha natura di pubblicità-notizia. Mi ha convinto in questo senso una recente sentenza della Cassazione (Cass. 9 dicembre 1985, n. 6180, in Giust. civ., 1986, I, 1044), la quale ha sviluppato la seguente riflessione: occorre partire dal vincolo culturale notificato al proprietario del bene. Il vincolo sorge in capo al proprietario ancorché non trascritto. Qui non vi sono dubbi. Da quel momento se il proprietario negozia il bene senza denuncia, cioè violando la normativa sui beni culturali, l'atto è nullo. Se l'atto è nullo, afferma la Cassazione, la nullità vale sia nei confronti del dante causa sia nei confronti dell'avente causa: l'atto nullo non produce effetti per nessuno. Ma allora che senso ha disporre che la mancata trascrizione non ha effetto per i terzi? Può affermarsi che un atto nullo diventi efficace per il terzo che accampi la mancata trascrizione? Può insomma la pubblicità immobiliare attribuire al negozio invalido un valore che il negozio per se stesso non può avere? Per sostenerlo bisognerebbe affermare che la pubblicità immobiliare incida sugli effetti negoziali sua sponte, il che non è. Infatti i registri immobiliari sono meccanismi pubblicitari che presuppongono, a monte, un atto valido. Su questa base l'ordinamento traccia tutta una serie di effetti che comunque presuppongono la validità degli atti trascritti (salva la fattispecie della pubblicità sanante).
Quindi occorre affermare che la pubblicità del vincolo sui registri immobiliari può avere soltanto il valore di pubblicità notizia: si è cioè utilizzato l'unico meccanismo di pubblicità operativa per gli atti negoziali, ma soltanto per dare maggiore conoscenza sull'esistenza del vincolo culturale.
Pertanto si preferisce attribuire alla trascrizione del vincolo valore di pubblicità notizia, intesa a comunicare a tutti l’esistenza del vincolo, fermo restando l’obbligo della P.A. di provvedervi, pena il risarcimento danni causati al privato per la sua negligenza.

3. Beni demaniali
Con l’entrata in vigore del codice civile del 1942 i beni culturali appartenenti allo Stato o agli enti locali (comuni, province, regioni) erano stati qualificati come demanio artistico (artt. 822 e 824 cod. civ.), il che comportava: l’inalienabilità assoluta del bene, la sua inusucapibilità, l’esclusiva possibilità di utilizzazione singolare provvisoria di esso bene previa concessione amministrativa.
Sorgeva pertanto il seguente problema: tra la legge del 1939 (che ammetteva per tutti i beni culturali, ivi compresi quelli dello Stato e degli enti locali, una commerciabilità regolata) e il codice civile del 1942 (che espressamente escludeva per i beni demaniali qualsiasi commerciabilità), quale doveva ritenersi prevalente. Occorreva comunque una fonte legislativa che legittimasse una delle due soluzioni: incommerciabilità assoluta o commerciabilità limitata e regolata.
Il testo unico del 1999 ha lasciato sostanzialmente irrisolto il problema. Ha tentato di risolverlo il regolamento del 2000 (D.P.R. 7 settembre 2000, n. 283) effettuando una distinzione netta tra beni culturali degli enti locali assolutamente inalienabili e beni invece assoggettati alla disciplina dei beni culturali.
Da ultimo, la disciplina che scaturisce dal codice del 2004 può sintetizzarsi nei seguenti termini:
a) esistono beni del tutto e definitivamente inalienabili: immobili e aree di interesse archeologico; immobili riconosciuti monumenti nazionali; immobili appartenenti allo Stato o agli enti territoriali dichiarati di interesse particolarmente importante per la testimonianza della storia; va chiarito che la predetta inalienabilità non vale per i negozi di trasferimento che vedano come parti lo Stato e gli enti locali;
b) tutti gli altri beni sono provvisoriamente inalienabili in attesa della verifica;
c) effettuata la verifica e riconosciuta la loro culturalità, essi possono essere alienati previa autorizzazione. Trattasi di autorizzazione specifica, caratterizzata da adeguate garanzie (tutela, valorizzazione, pubblico godimento del bene) e da specifiche obbligatorie destinazioni d'uso del bene;
d) l'autorizzazione alla cessione equivale ad automatica sdemanializzazione del bene, il quale da quel momento perde il carattere di bene demaniale ed acquista il carattere di normale bene culturale.
In definitiva, il bene demaniale artistico, ad esclusione di quelli assolutamente inalienabili, diventano alienabili come i comuni beni culturali, anche se l'autorizzazione preventiva prevista per la loro cessione abbia un contenuto di prescrizioni più ampio rispetto a quello previsto per tutti gli altri beni culturali.

4. Autorizzazione
L’autorizzazione è prevista per l’alienazione di bene culturale allorquando titolare del bene sia un ente pubblico o una persona giuridica senza scopo di lucro. Pertanto non sono soggetti ad autorizzazione i beni culturali appartenenti a persona fisica oppure a società commerciale.
Scopo dell’autorizzazione è quello di porre la pubblica amministrazione nella condizione di valutare se il mutamento di titolarità del bene possa in qualche misura compromettere la conservazione e l’utilizzazione di quest’ultimo.
Il codice, alla stessa stregua del testo unico, prevede il procedimento autorizzativo come procedimento autonomo e separato rispetto al procedimento della prelazione: l'autorizzazione precede il negozio di alienazione, mentre la prelazione lo segue; l'autorizzazione va instaurata dall'ente proprietario in modo informale, a patto che sia indicato il programma utilizzatorio del bene; la prelazione va instaurata con la denuncia, formalizzata in un documento ben preciso. Ognuno dei due procedimenti si sviluppa autonomamente e senza sovrapposizioni.
Competente a concedere l’autorizzazione è il Ministero. La richiesta va indirizzata dal soggetto proprietario e va corredata della destinazione d’uso in atto e da un programma di interventi conservativi del bene.
Eppure nel regolamento che disciplinava l'alienazione dei beni immobili del demanio storico e artistico, approvato con D.P.R. 7 settembre 2000, n. 283 veniva adombrata la possibilità che autorizzazione e prelazione operassero contemporaneamente.
Il codice sui beni culturali è invece tornato all'antico, distinguendo i due momenti e rinunciando così ad operare una semplificazione procedimentale che poteva far risparmiare i tempi dell'operazione. La concessa autorizzazione non preclude la procedura di prelazione, che ha corso autonomo e che va impostata prescindendo del tutto dall’ottenuta autorizzazione, la quale si concentra soltanto sull’alienabilità del bene culturale senza nocumento per la collettività.
Uno degli aspetti più problematici dell’autorizzazione è quello della tipologia degli atti che vi ricadono: il codice menziona gli atti di alienazione, l’atto costitutivo di ipoteca e di pegno, l’atto di permuta ed utilizza una formula onnicomprensiva: “negozi giuridici che possono comportare l’alienazione dei beni culturali”, che concerne certamente anche gli atti di trasferimento derivanti da processo esecutivo.
Va da sé che nel concetto di “alienazione” rientrano sia i trasferimenti a titolo oneroso che i trasferimenti a titolo gratuito.
Si può discutere se l’alienazione debba riguardare il diritto di proprietà o possa concernere anche il trasferimento sul bene di un diritto reale limitato (enfiteusi, usufrutto, diritto di superficie). La giurisprudenza afferma che nel concetto predetto rientrino gli atti costitutivi di diritto reale limitato (Cass. 12 luglio 1979, n. 4049.
Si può anche discutere, ma il problema andrebbe risolto negativamente, se sia soggetto ad autorizzazione un atto di divisione, dato l’effetto prettamente dichiarativo della divisione, secondo l’opinione più accreditata.
Si può, ancora, discutere se l’alienazione debba concernere l’intero bene o possa riguardare anche una quota di esso. Il problema lo si è posto, in giurisprudenza e dottrina, a proposito della prelazione nell’ipotesi dell’alienazione del bene pro quota: lo esclude la Cassazione (Cass. 17 gennaio 1985, n. 117); lo ammette invece la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato 9 marzo 1988, n. 323; TAR Toscana 30 maggio 1990, n. 511). A parte il fatto che non si condivide l’argomento di fondo della Cassazione (inconciliabilità tra un regime pro parte demaniale e pro parte patrimoniale), perché basterebbe affermare che in tal caso la quota acquistata dallo Stato non diverrebbe bene emaniate, ma conserverebbe aspetti di regime patrimoniale, non sembra possano esservi dubbi che, ai fini dell’autorizzazione le argomentazioni della corte di legittimità non valgano, trattandosi soltanto di esprimere un giudizio di negoziabilità della quota.
Si parla di “alienazione”, il che presuppone un mutamento della titolarità sul bene, dal che occorre concludere che deve trattarsi di negozi con effetti reali. Pertanto il contratto preliminare non deve essere autorizzato.

5. Denuncia
La denuncia è prevista in caso di alienazione di bene culturale a chiunque appartenente ed ha lo scopo da un lato di informare l’autorità sulle vicende circolatorie del bene e, da un altro lato, di porre la stessa Autorità in grado di esercitare la prelazione, se di questa sussistano le condizioni.
Quanto alla tipologia degli atti che danno luogo a denuncia, l’art. 59 del codice dispone che vi rientrano "gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione " del bene culturale.
Dal che si desume che nella sostanza la denuncia ha la stessa funzione che la denuntiatio assolve in tutte le fattispecie di prelazione legale, fermo restando peraltro che essa deve essere presentata anche se il tipo di negozio posto in essere non dia luogo a prelazione (ad esempio, perché si tratta di alienazione del bene a titolo gratuito).
L’obbligo di denuncia trova applicazione sia per gli atti di trasferimento della proprietà, sia per gli atti idonei a trasmettere la detenzione del bene (e quindi per i contratti di locazione, di comodato, di deposito, di conferimento a terzo di un mandato ad amministrare con obbligo di custodia e di manutenzione).
Nessun dubbio, ancora, che ogni atto di trasferimento di diritti reali limitati debba ritenersi assoggettato alla denuncia, considerato, da un lato che è sufficiente trasferire la detenzione del bene per rendere operativa la norma, da un altro lato che nel concetto di alienazione la giurisprudenza fa rientrare anche il trasferimento o la costituzione di un diritto reale limitato (Cass. 12 luglio 1979, n. 4049).
Quanto alle modalità operative, l’art. 59 del codice specifica che la denuncia va presentata al soprintendente del luogo ove si trovano i beni culturali e deve contenere: a) i dati identificativi delle parti e la sottoscrizione delle medesime o dei loro rappresentanti legali; b) i dati identificativi del bene; c) l’indicazione del luogo ove si trovano i beni; d) l’indicazione della natura e delle condizioni dell’atto di trasferimento; e) l’indicazione del domicilio in Italia delle parti ai fini delle eventuali comunicazioni prescritte.
Ciò in parte conferma quanto sostenuto in un precedente studio dell’Ufficio studi, che non esista un obbligo funzionale del notaio ad effettuare la presentazione della denuncia; ferma restando comunque l’opportunità che il notaio, sul piano peraltro di un corretto rapporto di prestazione d‘opera professionale, predisponga per la sottoscrizione della parte il testo della denuncia, ad evitare l’applicazione della norma contenuta nell’art. 59, ultimo comma del codice, per cui “si considera non avvenuta la denuncia priva delle indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni incomplete o imprecise”.
Quanto al termine entro il quale va effettuata la denuncia, l’art. 59 del codice riproduce lo stesso termine previsto nel testo unico: trenta giorni. Il termine decorre con tutta evidenza dalla data dell’atto, mentre nel caso di trasferimento mortis causa, come accennato in precedenza, il termine per l’erede decorre dalla data di accettazione dell’eredità o dalla data della dichiarazione ai fini fiscali, per il legatario dal giorno dell’apertura della successione.
L’argomento d maggior rilievo in questa materia attiene al seguente problema: quali sono le conseguenze di una mancata denuncia, oppure di una denuncia presentata oltre il termine di 30 giorni dall’atto?
Appare preferibile effettuare la seguente ricostruzione dell’intera fattispecie: senza scomodare il vizio di nullità, che potrà essere operativo soltanto in mancanza di autorizzazione, oppure nell’ipotesi che lo Stato, senza voler esercitare il diritto di prelazione intenda far dichiarare la nullità del negozio di alienazione del bene effettuato in violazione di legge, si può affermare che il negozio di cessione a titolo oneroso resti condizionato sospensivamente negli effetti dalla data della stipula fino a che non sia data la possibilità allo Stato di esercitare il diritto di prelazione (del resto questa era una conclusione cui già perveniva la Corte di Cassazione sotto il vigore della legge n. 1089 del 1939, quando affermava che il contratto di alienazione doveva ritenersi assoggettato a condizione sospensiva fin dal suo sorgere, ben prima che venisse effettuata la denuncia alla pubblica amministrazione: Cass. 14 giugno 1968, n. 1900, in Foro it., 1969, I, 156).
In altri termini: il negozio traslativo del bene a titolo oneroso sarà sempre condizionato sospensivamente negli effetti fino al momento in cui lo Stato sia posto nella condizione di esercitare il diritto di prelazione. Effettuata la denuncia ed esaurito il termine senza che lo Stato abbia risposto (o anche in precedenza se lo Stato abbia risposto di non voler esercitare la prelazione) il contratto riacquista ex tunc pienezza di effetti sia fra le parti che nei confronti dei terzi, ivi incluso lo Stato.
La condizione sospensiva in discorso va considerata, conformemente a quanto affermato dalla dottrina, come condicio iuris, prevista per legge e non per clausola contrattuale, per cui a stretto rigore non dovrebbe essere necessaria la sua evidenziazione nei registri immobiliari. Ma se essa è stata trascritta nella pubblicità immobiliare, ne dovrà seguire la cancellazione per annotamento, per evitare confusione ai terzi.

6. Prelazione
La prelazione artistica rappresenta, nella problematica della negoziazione dei beni culturali, il momento più critico, perché incide sull’esito del negozio posto in essere, condizionandone pesantemente gli effetti.
La materia può essere ripartita nei seguenti elementi: a) natura della prelazione; b) tipologia degli atti soggetti a prelazione; c) effetti dell’atto non denunciato; d) recupero degli atti in precedenza non sottoposti alla prelazione.

a) Natura della prelazione
Sulla natura della prelazione artistica si discute sia in dottrina che in giurisprudenza, nel dubbio se essa si debba rapportare alle comuni prelazioni legali, o debba invece sottostare a regole proprie, caratterizzate dal potere statuale di supremazia per il conseguimento dell'interesse pubblico alla conservazione e al godimento dei beni culturali.
Caratteristica essenziale della comune prelazione legale è che il soggetto preferito entra come parte nel negozio divisato e l’acquisto che avviene a suo favore trova la sua fonte nel negozio posto in essere, cioè nello scambio di volontà tra l’alienante e, appunto, l’acquirente preferito. Mentre, quindi, nell’usuale prelazione legale il trasferimento si verifica per effetto del negozio posto in essere, nella prelazione artistica invece il trasferimento si verifica per effetto del provvedimento dell’Amministrazione pubblica, il quale va configurato come atto amministrativo di carattere negoziale, assoggettato alle comuni procedure di tutela.
La fattispecie che dà luogo al procedimento di prelazione si articola su due momenti: a) l’emissione del provvedimento; b) la sua notifica mediante partecipazione ai soggetti interessati.
Il provvedimento di esercizio della prelazione non ha soltanto effetti ablatori, ma incide anche sul negozio posto in essere tra le parti, caducandolo e creando un rapporto obbligatorio di credito-debito tra Stato e soggetto acquirente de bene.
Pertanto, mentre la comune prelazione legale presuppone un negozio soltanto programmato e non concluso, imponendo la denuntiatio, che unita all'intento di esercitare la prelazione dà luogo al contratto di trasferimento tra prelazionante e prelazionato, la prelazione artistica invece presuppone il contratto già concluso e destinato a produrre effetti immediatamente.
In conclusione, la prelazione artistica comporta l'esercizio di un potere di acquisizione coattiva del bene e si concreta nell'emanazione di un provvedimento amministrativo e nella sua comunicazione all'interessato - che assume il valore di elemento costitutivo della fattispecie e non di uno strumento di conoscenza - nel termine di decadenza di due mesi all'uopo stabilito.

b) Tipologia degli atti soggetti a prelazione
Occorre differenziare la tipologia negoziale valevole per la denuncia, dalla tipologia negoziale valevole per la prelazione: più ampia la prima, comprensiva anche degli atti tra vivi a titolo gratuito e degli atti mortis causa; più ristretta la seconda, escludente sia gli atti mortis causa che gli atti tra vivi a titolo gratuito.
Il codice reca in proposito la seguente formula: "beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo prezzo stabilito nell’atto di cessione” (art. 60, primo comma).
Occorre pertanto fissare i seguenti elementi:
a) deve trattarsi di un atto di alienazione del bene;
b) deve trattarsi di atto a titolo oneroso;
c) deve esservi un corrispettivo in denaro (“prezzo”).
Questi gli elementi dai quali occorre ricavare la sfera operativa della norma in discorso.
Le conclusioni cui si può fondatamente pervenire possono essere così sintetizzate:

b.1.) Tipologie negoziali assoggettate a prelazione:
- compravendita dell’intero bene
- compravendita pro quota del bene (contraria la giurisprudenza, favorevole la dottrina)
- permuta
- dazione in pagamento
- conferimento del bene in società
- transazione
- leasing immobiliare
- tutti quei negozi atipici che, sebbene non integrino una compravendita in senso stretto, abbiano i medesimi effetti traslativi della proprietà, sempreché in essi sia previsto un corrispettivo, anche non strettamente pecuniario, purché attribuisca al negozio natura di negozio oneroso (a es. rendita).

b.2.) Tipologie negoziali non assoggettate a prelazione:
- trasferimento di diritto reale limitato
- affrancazione del diritto enfiteutico
- cessione di quota societaria
- acquisizione dell’intero pacchetto societario
- atto di divisione
- contratto preliminare
- fusione societaria
- scissione societaria
- donazione ed atti a titolo gratuito
- atti costitutivi di garanzia (ipoteca o pegno).

c) Effetti dell’atto non denunciato
La dottrina ormai ammette la seguente conclusione: l’atto di trasferimento posto in essere, non denunciato ai fini della prelazione attinica, ha effetto tra le parti, ma resta inopponibile allo Stato finché quest’ultimo non sarà posto nella condizione di esercitare il diritto di prelazione, o per effetto della denuncia tardiva della parte, oppure per effetto della conoscenza diretta che lo Stato venga ad acquisire dell’avvenuto trasferimento del bene culturale.
Quindi l’inefficacia relativa del negozio posto in essere non decorre soltanto dal momento della denuncia, bensì dalla data del contratto.

d) Recupero degli atti in precedenza non sottoposti alla prelazione
Si è più sopra affermato che l’atto, dal momento della sua stipulazione, è caratterizzato da questa valenza: pieno effetto tra le parti, ancorché si tratti di effetto temporaneamente sospeso nella sua operatività; inopponibilità allo Stato finché non sia stata effettuata la denuncia, dalla quale decorre il periodo di inefficacia propria del negozio condizionato negli effetti fino all’avveramento della condizione.
Questa riflessione vale a maggior ragione dopo la disciplina introdotta dal codice, che ha previsto un duplice periodo per l’esercizio della prelazione: a) un periodo di 60 giorni in caso di denuncia tempestiva e regolare; b) un periodo di 180 giorni in caso di denuncia intempestiva o irregolare. Questa norma ha sostanzialmente dato credibilità all’opinione che si potesse effettuare la denuncia anche dopo il decorso di 30 giorni dall’atto, circostanza pienamente ammessa sotto il vigore della legge n. 1089 del 1939, che non prevedeva termini tassativi per la presentazione della denuncia
Pertanto una denuncia anche tardiva, anche a distanza di molti anni dalla data dell’atto, varrà a recuperare quest’ultimo, vale a dire ad eliminare il vizio che l’atto privo di denuncia si è portato dietro per tanto tempo.
Recuperare un atto apparentemente nullo (ma sostanzialmente inopponibile allo Stato) significa sottoporlo, ancorché in ritardo, al meccanismo della prelazione. Ma a quale prezzo lo Stato deve esercitare la prelazione? Al prezzo corrente, di mercato, oppure al prezzo del precedente atto di alienazione (presumibilmente inferiore al valore di mercato)?
Si comprende come la risposta più ovvia sia la seguente: prezzo precedente, rivalutato. Ma si comprende altresì come questa risposta potrebbe non essere appagante per l’acquirente, che si vedrebbe costretto a cedere il bene allo Stato ad un prezzo notevolmente inferiore al valore attuale del bene. Ed è discutibile che l’acquirente possa rivalersi nei confronti dell’alienante, considerato che la denuncia, ancorché presentata dalla parte alienante, va sottoscritta da tutte le parti e che pertanto anche l’acquirente si sarebbe dovuto attivare per la presentazione della denuncia stessa.
E’ difficile giustificare soluzioni diverse e comunque non si saprebbe su quali basi costruire nei confronti dello Stato obblighi pecuniari che tengano conto dell’attuale valore del bene, quando la pubblica amministrazione è stata a suo tempo illegittimamente privata del potere di esercitare la prelazione.
Restano due soluzioni che potremmo ritenere residuali:
a) l’usucapione; b) la pubblicità sanante.
Quanto all’usucapione, non sembra consentita l’usucapione abbreviata disciplinata dall'art. 1159 c.c., perché mancherebbe l'astratta idoneità del titolo, dopo che la dottrina ha precisato che il titolo per essere qualificato come idoneo "deve essere esente da vizi intrinseci, sia di forma che di sostanza, cioè deve essere in sé valido"; ed altresì chiarito che anche il negozio sospensivamente condizionato non può essere qualificato come titolo idoneo.
Appare invece consentito pervenire alla conclusione che possa operare l'usucapione ventennale del bene ex art. 1158 c.c., perché in tal caso l'unico limite impeditivo deve pervenire dai vizi del possesso: se si tratta di possesso né violento né clandestino, l'usucapione di bene culturale non deve ritenersi impedita, sul presupposto che non si tratta di bene del tutto incommerciabile.
Quanto alla pubblicità sanante, deve ritenersi che questa sia applicabile anche agli atti traslativi di beni culturali viziati per mancata denuncia o denuncia irregolare. Peraltro l’applicabilità dell’art. 2652, n. 6 c.c. appare limitata ai beni culturali non appartenenti agli enti locali, perché questi ultimi, trattandosi di beni demaniali, non possono formare oggetto di alcuna attività negoziale.

7. La “nullità”
La norma che stabilisce la nullità (art. 164 del codice) rappresenta una sorta di norma residuale che, nell’ambito delle sanzioni e con generico riferimento a tutte le disposizioni della legge, prevede: “le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalla presente legge o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli”. Contemporaneamente viene fatta salva la facoltà dello Stato di esercitare la prelazione.
Parte della dottrina, ma soprattutto la giurisprudenza consolidata della Cassazione, affermano trattarsi di nullità relativa, cioè di nullità caratterizzata dal fatto che l’azione intesa a pronunciarla può essere fatta valere soltanto dallo Stato, sul presupposto che essa costituisca una sanzione intesa a tutelare soltanto un interesse dello Stato. Conseguenza di questa opinione è che, non potendo le parti contrattuali agire per far dichiarare la nullità, il negozio è idoneo a produrre effetti tra le parti ma non per lo Stato; in tal modo l’acquirente del bene, sulla base di una nullità che non avrebbe riflessi nei suoi confronti, ma soltanto nei confronti dello Stato, diviene regolarmente proprietario del bene acquisito, ancorché ad effetti sospesi.
Il problema si innesta su quello dell’inquadramento sistematico della c.d. “nullità relativa” nella tematica di teoria generale delineata dal codice civile, contestandosi da buona parte della dottrina l’esistenza stessa dell’istituto della nullità relativa, perché esso verrebbe a confliggere con gli aspetti salienti della nullità assoluta, quale quello della sua operatività erga omnes, dell’azione intesa alla dichiarazione giudiziale della nullità concessa a chiunque vi abbia interesse e d’ufficio al giudice.
In effetti, se si accettasse il concetto di nullità relativa, si verificherebbero le seguenti sfasature nel sistema: a) si avrebbe la stranezza di una nullità che opera di diritto, ma che può essere fatta valere soltanto da alcuni soggetti, impedendo agli altri di ottenere una dichiarazione di nullità che valga a definire una sostanziale situazione di incertezza giuridica; b) il negozio sarebbe per una parte valido e produttivo di effetti, per un’altra parte invalido e improduttivo di effetti, aggiungendo incertezza ad incertezza; c) una sanzione quale è quella di nullità, dettata nell’interesse generale e pertanto a disposizione di tutti i cittadini che in qualsiasi momento sono legittimati a farla valere, finirebbe per agevolare soltanto alcuni soggetti, in tal modo venendo ad acquisire i connotati propri dell’annullabilità o quantomeno dell’inefficacia relativa.
Sulla base delle enunciate difficoltà, la dottrina è portata a declassare la nullità in discorso in semplice inopponibilità: l’atto sarebbe sempre valido per le parti, ma sarebbe inopponibile allo Stato, cioè privo di effetti nei suoi confronti. Sopravvenuta la denuncia, l’atto diventerebbe opponibile allo Stato, che peraltro potrebbe esercitare su di esso il diritto di prelazione.
Altra dottrina afferma invece che l’atto sarebbe efficace fra le parti ed inefficace nei confronti dello Stato prima della denuncia ed inefficace invece in toto (anche fra le parti) dopo la denuncia. Ad evitare questa discrasia tra inefficacia parziale prima della denuncia (situazione patologica) ed inefficacia totale dopo la denuncia (proprio quando la situazione fisiologica pretenderebbe effetti pieni), la dottrina è portata a ritenere l’atto inopponibile allo Stato prima della denuncia ed in ogni caso (sia prima che dopo la denuncia) inefficace fra le parti allo scopo di consentire la prelazione.

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Decima Lezione
Il vincolo alberghiero nella commercializzazione degli immobili
(Milano, 5 maggio 2009)

1. Concetto e disciplina
Il vincolo alberghiero nasce con un regio decreto legge del 1936 (R.D.L. 2 gennaio 1936, n. 274, regolarmente convertito in legge), il quale imponeva il mantenimento, nella contrattazione, della destinazione ad albergo degli immobili che, anteriormente alla data del 3 marzo 1936 (data di pubblicazione del predetto regio decreto legge), avessero avuto una destinazione alberghiera.
Nato nel 1936, il vincolo alberghiero nella sostanza significava che l’immobile destinato ad albergo dovesse mantenere detto vincolo per un determinato periodo di tempo, senza soluzione di continuità. Se si voleva negoziare questo bene, occorreva l’autorizzazione dello Stato, pena la nullità del negozio posto in essere.
Trattavasi di nullità relativa e non di nullità assoluta, sulla falsariga di quanto disponeva il codice civile del 1865. Infatti la norma recitava che il contratto di vendita o di locazione era nullo, ma l’azione di nullità poteva essere opposta e promossa unicamente dall’autorità pubblica “entro due anni dalla vendita o dalla locazione”.
Il vincolo poteva essere considerato come una limitazione al diritto di proprietà imposta da un interesse pubblicistico consistente nel conservare la destinazione ad alberghi di determinati immobili, a vantaggio dell’industria alberghiera.

2. Proroga del vincolo
La prima legge che ha istituito il vincolo alberghiero è, lo si ripete, il R.D.L. 2 gennaio 1936, n. 274, convertito con legge 24 luglio 1936, n. 1692, per effetto del quale i locali ove era situato un albergo non potevano essere né venduti né locati se non previa autorizzazione di autorità statale, pena la nullità relativa, allo scopo di salvaguardare il movimento turistico nazionale; erano previste solo due tipologie negoziali interessate (vendita e locazione); il vincolo valeva per gli alberghi esistenti al 3 marzo 1936 (data di entrata in vigore della legge).
Detto regio decreto disponeva che esso avrebbe dovuto avere attuazione fino al 31 dicembre 1940. In questo modo il vincolo era stabilito a termine, con scadenza ben determinata. Questa scadenza è stata prorogata nel tempo, sia da leggi statali che da leggi regionali, sostanzialmente fino al 1981.

3. Incostituzionalità del vincolo
Nel 1981 è intervenuta la Corte costituzionale (con la sentenza n. 4 del 2001), in un giudizio promosso con ordinanza del Consiglio di Stato. La Corte Costituzionale ha precisato che il legislatore, a partire dal 1946, aveva effettuato una distinzione tra alberghi costruiti anteriormente al periodo bellico ed alberghi costruiti successivamente, mantenendo il vincolo alberghiero per i primi ed escludendolo per i secondi. E proprio questa distinzione, per la Corte Costituzionale, mancava di razionalità, di precisa giustificazione, proprio nel momento in cui, nella ricostruzione postbellica, lo Stato aveva elargito cospicui contributi pubblici per la costruzione e l’ammodernamento degli alberghi; in tal modo, per la Corte Costituzionale, veniva a mutare l’atteggiamento dello Stato nei confronti delle strutture alberghiere.
Tuttavia è facile prevedere in questa sentenza della Corte Costituzionale, l’argomento di fondo sul quale appare basata la futura soppressione del vincolo alberghiero: nato come vincolo alla proprietà privata per la salvaguardia di un interesse pubblicistico (la salvaguardia dell’offerta alberghiera nel momento critico dell’approssimarsi dell’evento bellico), ora esso non ha più ragion d’essere, da una parte per la carenza di pericolo bellico, da un’altra parte per l’avvenuta realizzazione di un’industria alberghiera oltremodo sviluppata su tutto il territorio nazionale.
Sulla spinta dell’incostituzionalità dichiarata dal giudice delle leggi, la legge 17 maggio 1983, n. 217 prevede per la prima volta, in ossequio all’art. 117 Cost. che disegna la ripartizione di competenze tra Stato e Regioni, l’attribuzione del potere legislativo sul vincolo alberghiero alle Regioni.
A partire pertanto da questa legge, il vincolo alberghiero in precedenza stabilito dal legislatore statale viene a cessare.
I punti focali di questa legge possono essere così riassunti:
a) la competenza legislativa a statuire il vincolo alberghiero spetta alle Regioni;
b) peraltro l’imposizione del vincolo non è previsto come obbligo da parte delle Regioni, bensì come facoltà;
c) appare evidente che, finché non sarà imposto con legge regionale, detto vincolo, ormai scaduto sul piano della normativa statale, non sorgerà nella Regione interessata che non l’abbia disposto;
d) il vincolo, una volta imposto, non riguarda soltanto gli alberghi, pensioni e locande, bensì concerne tutte le “strutture ricettive” indicate nell’art. 6, ad eccezione degli alloggi rurali, degli alloggi gestiti da affittacamere, delle case e appartamenti per vacanza. Pertanto restano inclusi nel vincolo (una volta che questo sia imposto dalle Regioni): alberghi, motels, residenze turistico-alberghiere, villaggi-albergo, campeggi, villaggi turistici, ostelli per la gioventù, rifugi alpini;
e) il vincolo, una volta imposto, può essere rimosso “su richiesta del proprietario solo se viene comprovata la non convenienza economica-produttiva della struttura ricettiva”. Si intuisce come in questo modo prevale sull’esigenza di mantenere il vincolo, l’interesse di colui che utilizza la struttura ricettiva come impresa e come pertanto le vicissitudini dell’impresa debbano superare l’esigenza di conservazione del vincolo.

4. Attualità del problema
Il problema dell’incidenza del vincolo alberghiero sulla commerciabilità del bene immobile assoggettato ad attività economica a carattere turistico-ricettivo si pone tuttora.
Finché il vincolo alberghiero è vissuto sotto l’egida della legge del 1936, più volte prorogata nei suoi effetti, era evidente l’incidenza del vincolo sulla commerciabilità del bene, perché il legislatore ne aveva espressamente previsto la preventiva autorizzazione amministrativa, pena l’invalidità dell’atto negoziale posto in essere. Ma va ribadito che la preventiva autorizzazione era richiesta esclusivamente per strutture recettive qualificate come “alberghi”; perché ancora né il legislatore statale né il legislatore regionale erano pervenuti ad una classificazione distinta tra le varie strutture ricettive ipotizzabili.
Caduto il vincolo previsto dalla legge del 1936, e non essendo stato esso vincolo più richiamato in vigore, se non sotto il profilo di struttura recettiva realizzata con contributo pubblico (nel quale caso era previsto un vincolo di destinazione per un certo periodo, dieci o più anni, garantito dalla decadenza dal contributo nell’ipotesi di violazione del vincolo), il problema si sposta nei seguenti termini: allorquando il proprietario di un’azienda ricettiva (albergo, residenza turistico-alberghiera, casa-albergo, villaggi-albergo) su bene fino a quel momento utilizzato in modo unitario, cede parte di questo bene a soggetti diversi, quale è la sorte dell’atto di cessione in discorso?
Occorre partire da questo dato fondamentale per entrare nel cuore del problema, che consiste nel dare risposta alla seguente domanda: quando, con vendite parcellizzate di case-albergo, o residenze turistico-alberghiere, o di una unità immobiliare nata come albergo unitario, si muti, per una parte del complesso unitario, la destinazione alberghiera per entrare nella destinazione abitativa residenziale, che accade sul piano della commerciabilità?
Si sta verificando, infatti, sul piano della prassi negoziale, specie nelle zone di più assidua frequentazione turistica, la tendenza a dismettere porzioni di questi beni, originariamente incasellati come strutture ricettive alberghiere, a singoli proprietari, allo scopo di far utilizzare agli acquirenti questi beni non più come beni a destinazione alberghiera, bensì beni a comune destinazione abitativa, alla stessa stregua di un comune appartamento. Il fenomeno contrattuale viene riassunto con l’espressione: “compravendita frazionata di strutture ricettive”.
Il fenomeno non concerne le strutture alberghiere vere e proprie, data la forte unitarietà che le contraddistingue, bensì strutture alberghiere alternative all’albergo, strutture che si sono venute sviluppando nel tempo, favorite dalla legislazione sia statale che regionale. Si fa precipuo riferimento alle residenze turistico-alberghiere (RTA) ed ai villaggi-albergo.
Le residenze turistico-alberghiere sono state definite aziende alberghiere le quali offrono alloggio in appartamenti costituiti da uno o più locali dotati di servizio autonomo di cucina (dispongono in tal senso alcune leggi regionali).
I villaggi-albergo sono invece alberghi caratterizzati dalla centralizzazione dei principali servizi in funzione di più stabili facenti parte di un unico complesso e inseriti in un’area attrezzata per il soggiorno e lo svago della clientela.
Entrambe questa categorie di imprese alberghiere sono caratterizzate dall’esistenza di locali separati che possono essere utilizzati come comuni appartamenti o locali destinati ad abitazione proprietaria di una famiglia. Di qui la prassi negoziale di alienare alcuni di questi appartamenti, nella sostanza disancorandoli dalla struttura alberghiera esistente.
Di qui il quesito seguente: quale è la sorte di questi contratti sul piano della validità negoziale? Si tratta di contratti nulli oppure di contratti validi? E’ evidente che, in mancanza di apposita norma di riferimento che incida espressamente sulla validità di questi negozi, il problema va riguardato sotto il profilo della loro commerciabilità sul piano urbanistico, trattandosi di un negozio che fa perdere la destinazione d’uso di struttura alberghiera per far acquistare al bene una destinazione d’uso di tipo abitativo privatistico.
Pertanto, sul piano urbanistico, la modificazione dell’utilizzazione del bene incide sulla commerciabilità, vale a dire la condiziona a tal punto da renderla inattuabile se non ricorrendo alla sanatoria del vizio urbanistico, oppure all’ottenimento di provvedimento formale abilitativo del Comune? Oppure il bene è commerciabile, ma l’acquirente, più o meno informato sulla criticità dell’operazione, è assoggettato a conseguenze sanzionatorie?

5. Vincolo alberghiero e mutamento di destinazione d’uso del bene sottoposto a vincolo
Il primo problema concerne la sorte del negozio posto in essere allorquando esso negozio coinvolga un mutamento di destinazione d’uso del bene da uso alberghiero ad uso abitativo, fattispecie che si verifica quasi sempre per effetto di una ripartizione del bene unitario iniziale in tanti singoli beni negoziati separatamente.
Va subito affermato che se la destinazione ad albergo (o a strumento di ricettività alberghiera) permane sulle singole porzioni in cui il bene è stato suddiviso, il vincolo non viene meno. Potranno sorgere soltanto problemi burocratici o di pubblicità commerciale per raccordare la nuova situazione alle esigenze che l’attività alberghiera impone sul piano burocratico-amministrativo (permessi, iscrizione nel registro delle imprese, autorizzazioni della competente autorità, etc.), ma tutto ciò non sembra incidere sulla validità del negozio posto in essere.
Il problema sorge se manca una clausola negoziale espressa di intenzione di far cessare il vincolo, oppure se non si faccia alcuna menzione in proposito, ma la destinazione del bene abbia obiettivamente natura diversa da quella alberghiera: si pensi ad una frantumazione negoziale di un piccolo albergo in unità di dimensioni così ridotte da rendere impraticabile una loro destinazione alberghiera. In questo caso, assodato che presumibilmente la futura destinazione del bene non potrà essere quella alberghiera, quale sorte deve ritenersi applicabile al negozio posto in essere: soltanto rilievi di ordine amministrativo-edilizio, oppure anche rilievi attinenti alla regolarità del negozio posto in essere?

6. Qualificazione della struttura alberghiera
Ma prima ancora di affrontare questo problema occorre porsi la seguente domanda: quale è l’elemento caratteristico della struttura alberghiera, venendo meno il quale può fondatamente parlarsi di cessazione del vincolo alberghiero?
Quali sono insomma le caratteristiche insostituibili di un bene utilizzato come albergo?
Partendo dall’art. 6 della legge n. 217 del 1983, (che così li riassumeva: finalità ricettiva, gestione unitaria, apertura al pubblico) si è potuto constatare che la giurisprudenza amministrativa ha di volta in volta preso in considerazione l’uno o l’altro dei predetti elementi, ora privilegiando la gestione unitaria dei servizi connessi; ora privilegiando l’apertura al pubblico dei locali interessati.
Una delle fattispecie nelle quali questo dilemma tra uso alberghiero ed uso residenziale ha avuto modo si svilupparsi nelle vicende giudiziarie è stata quella del passaggio da casa-albergo a casa di abitazione. In proposito il giudice sia ordinario che amministrativo ha chiarito che la casa-albergo costituisce una struttura funzionale all’esercizio di un’attività d’impresa, “che è quella di prestare ospitalità dietro corrispettivo alla massa indiscriminata dei fruitori del servizio”; mentre la casa di abitazione “va intesa come luogo destinato ad ospitare i nuclei familiari, con carattere di tendenziale continuità nel quale si accentra la vita privata” (così una Cassazione del 1997, la n. 1713).
In definitiva, seguendo questa giurisprudenza, l’elemento discriminante tra utilizzazione alberghiera ed utilizzazione come casa di abitazione è dato dall’offerta al pubblico indifferenziato del bene, offerta che vige per le case-albergo e che manca per le case di abitazione. Fermo restando, è intuibile concludere, che per poter organizzare un’offerta del bene in locazione diretta al pubblico indifferenziato occorre disporre, a monte, di una struttura organizzativa qualificabile come impresa alberghiera di servizi. Tutto ciò, ripetesi, sulla base della legge n. 217 del 1983.

7. Modifica di destinazione d’uso in genere e commerciabilità
Individuate le caratteristiche della ricettività alberghiera, occorre esaminare quali riflessi abbia sulla commerciabilità dei beni la trasformazione di un’unità immobiliare assentita sul piano edilizio come albergo o qualifica equivalente in un’unità immobiliare ad uso abitativo.
La modifica di destinazione d’uso si può definire, in termini generali, come una destinazione dell’unità immobiliare ad un utilizzo diverso da quello indicato nel provvedimento abilitativo (licenza edilizia, concessione edilizia, permesso di costruire).
Il mutamento di destinazione d’uso di un immobile è stato qualificato come “attività volta a vincolare in maniera non precaria una costruzione ad una determinata utilizzazione, classificabile fra quelle correnti in materia urbanistica, qualora si realizzi in contrasto con la previsione dell’atto di concessione” (Cassazione penale n. 7404 del 1983).
Un fatto comunque appare certo: si può parlare di mutamento di destinazione d’uso se si incide effettivamente sull’utilizzazione del bene, variandone l’utilizzabilità astratta stabilita dal provvedimento abilitativo del Comune.
La disciplina è ormai contenuta nell’art. 10 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico sull’edilizia), secondo il quale costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire, fra gli altri, gli interventi di ristrutturazione edilizia che, fra l’altro, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso.
Tale articolo dispone, inoltre, che “le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività”.
In questo modo la norma lascia arbitra la Regione di decidere quali mutamenti richiedano la concessione e quali l’autorizzazione ed addirittura quali mutamenti non richiedano alcunché.
Per quanto concerne la rilevanza del mutamento di destinazione d’uso ai fini della commerciabilità appare opportuno distinguere all’interno del mutamento di destinazione fra:
- mutamento strutturale, cioè accompagnato da opere che implicano una autorizzazione o una concessione;
- mutamento funzionale, cioè senza alcuna opera urbanisticamente rilevante.
Quest’ultimo, in linea di principio, non assume alcuna rilevanza ai fini della commerciabilità del bene e si riflette solo sul piano della regolarità urbanistica.
In conclusione, non dovrebbero sussistere dubbi sulla validità di un atto di compravendita di una unità immobiliare utilizzata come abitazione, nell’ipotesi in cui la concessione edilizia in sanatoria ne autorizzi, invece, una diversa destinazione. Questo in via generale, salvo ad approfondire l’argomento in ordine al mutamento di destinazione per il vincolo alberghiero, come si vedrà subito dopo.
Appurato che il mutamento di destinazione d'uso senza provvedimento abilitativo del Comune non influisce sulla commercializzazione del bene (nel senso che l'atto sarebbe comunque valido) si tratta di valutare quale debba essere il comportamento del notaio in materia. E qui sorge il problema della diligenza notarile: il notaio deve non soltanto preoccuparsi che l'atto non nasca invalido, ma altresì preoccuparsi che l'atto non determini l'insorgere di liti interpretative tra le parti.
Non vi è alcun dubbio che il mutamento di destinazione d'uso non assentito determina una irregolarità urbanistica e non vi è alcun dubbio che detta irregolarità va sanata. Se non vi pensa l'alienante a sanarla, spetterà all'acquirente (che avrà acquisito validamente un bene parzialmente irregolare sul piano urbanistico). Per questo il compito del notaio diligente è sempre quello di inserire in atto tutte le precisazioni sulla regolarità o irregolarità del bene negoziato, ed altresì quello di stabilire a carico di quale dei due soggetti che hanno negoziato sia previsto l'onere di sopportare le spese necessarie allo scopo di regolarizzare il bene. In caso contrario il notaio ne risponderà sul piano professionale con risarcimento danni.

8. Vincolo alberghiero e mutamento di destinazione d’uso
Si tratta ora di valutare la sorte di un mutamento di destinazione d’uso riferita alla trasformazione dell’uso alberghiero in uso abitativo privato.
La base di partenza di questa indagine è sempre il presupposto che, nel silenzio delle clausole del negozio posto in essere, il mutamento di destinazione d’uso da alberghiero a abitativo discenda in modo oggettivo dall’assetto negoziale posto in essere.
Le possibilità di soluzione si riducono a due:
a) o si considera il mutamento di destinazione d’uso del tutto ininfluente ai fini della commerciabilità del bene e, come tale, inquadrabile nel comune mutamento di destinazione d’uso;
b) oppure lo si considera influente ai fini della commerciabilità, ma allora occorre percorrere, per risolvere il problema, le usuali linee argomentative che occorre percorrere allorquando si tratta di stabilire se il mutamento di destinazione d’uso incide sulla commerciabilità dei comuni beni, le linee argomentative che pongono i seguenti problemi:
- primo punto: il mutamento di destinazione d’uso alberghiero va trattato alla stessa stregua della realizzazione di un abuso primario, come tale vietato pena la nullità dell’atto?
- secondo: il nostro mutamento di destinazione d’uso va paragonato ad un’assoluta difformità e come tale vietato, pena l’abbattimento del bene e pertanto occorre dichiarare la sua incommerciabilità in assenza di provvedimento di sanatoria da parte del Comune?
- terzo punto: il mutamento di destinazione d’uso alberghiero va considerato come fattispecie che realizza un’ipotesi di reato di lottizzazione abusiva e pertanto trattato come tale e presumibilmente vietato in quanto strumento di reato?
A tutti questi quesiti va risposto negativamente, ma occorre soffermarsi su ognuno di essi.

1. Abuso primario?
Il primo problema evidenziato è quello di stabilire se la modifica di destinazione d’uso, creando nel nostro caso un’unità immobiliare prima inesistente, dia luogo ad abuso primario.
Riterrei che in questo caso debba rispondersi negativamente, perché non pare che da una destinazione d’uso priva di opere esterne possa dedursi l’esistenza di un abuso primario o prima costruzione, più propriamente attribuendo a questa qualifica il significato di costruzione realizzata dal nulla.
Più che di prima costruzione, nel nostro caso si dovrebbe parlare di costruzione già esistente, ma utilizzata diversamente rispetto alla sua origine.

2. Totale difformità?
La totale difformità, fattispecie equiparata alla mancanza di concessione, si verifica nell’ipotesi minuziosamente prevista ora dall’art. 31 testo unico. Si ha cioè nell’ipotesi di organismo edilizio integralmente diverso da quello assentito con permesso di costruire, per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche, o di utilizzazione; oppure di organismo caratterizzato da volumi tali da costituire organismo edilizio autonomamente utilizzabile. In sintesi, la totale difformità si ha allorquando l’abuso dia luogo ad un maggior volume o integralmente diverso rispetto al programma edilizio assentito con permesso di costruire, oppure dotato di specifica utilizzabilità.
Si è pertanto dell’avviso che effettuare modifiche anche consistenti rispetto al provvedimento abilitativo, ma non tali da ampliare i volumi urbanistici, può far rientrare la fattispecie nella parziale difformità, ma non nella totale difformità (quindi fattibilità del rogito informando le parti sulle conseguenze sanzionatorie), anche perché mancherebbe, alla base, un aumento di carico urbanistico.
Soltanto nell’ipotesi che il mutamento di destinazione d’uso avvenga in determinate zone o su immobili sottoposti a vincoli particolari si potrebbe affermare che esso dia luogo a totale difformità, ma ciò non per conseguenza logica della qualificazione di questo abuso, bensì per il formale disposto dell’art. 32, ultimo comma del testo unico dell’edilizia n. 380 del 2001, il quale dispone che “gli interventi di cui al comma 1 (ove si parla, tra l’altro, di mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968), effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali”.

3. Reato di lottizzazione abusiva?
Sul problema della corretta configurazione del reato di lottizzazione abusiva, di recente è intervenuta la Cassazione penale, la quale ha affermato che configura il reato di lottizzazione abusiva “la modifica di una destinazione d’uso di una residenza turistico-alberghiera realizzata attraverso la vendita di singole unità a privati allorché non sussista un’organizzazione imprenditoriale preposta alla gestione dei servizi comuni ed alla concessione in locazione dei singoli appartamenti compravenduti secondo le regole comuni del contratto di albergo, atteso che in tale ipotesi le singole unità perdono la originaria destinazione d’uso alberghiera per assumere quella residenziale, in contrasto con lo strumento urbanistico costituito dal piano di lottizzazione” (sentenza del 2006, n. 6396).
Questa decisione premette che si ha lottizzazione abusiva non solo se si opera sul territorio non urbanizzato o urbanizzato solo in parte, ma anche se l’intervento edilizio non possa essere realizzato in nessun caso, poiché, per le sue connotazioni oggettive, esso si pone in contrasto con le previsioni programmatiche generali che non possono essere modificate da piani attuativi urbanistici.
E qui la Suprema Corte ha dovuto affrontare il problema dello zoccolo duro che consente ad una realizzazione edilizia di essere qualificata “a destinazione alberghiera” anziché “a destinazione abitativa”.
Essa esclude che si debba tener conto della titolarità della struttura alberghiera: che questa appartenga ad unico proprietario, oppure ad una pluralità di proprietari ha scarso rilievo; rileva non la titolarità sulla struttura alberghiera (che può appartenere ad un solo soggetto oppure ad una pluralità di soggetti), bensì la conduzione della struttura (o in via unitaria o in via parcellizzata) come albergo, vale a dire caratterizzata dalla “concessione in locazione delle unità immobiliari ad una generalità indistinta ed indifferenziata di soggetti e per periodi di tempo predeterminati”. Se manca questa destinazione dei locali ad un pubblico generalizzato, ma si destinano parte dei locali costruiti esclusivamente all’utilizzazione dei soggetti titolari, si evade dall’utilizzazione alberghiera per entrare nell’utilizzazione abitativa.
Di analogo avviso sono state altre due recenti sentenze della Cassazione penale (una del 2004, la n. 20661 e l’altra del 2005, la n. 10889).
Queste sentenze della Cassazione penale pongono peraltro un problema di fondo, che può essere così riassunto: si può realizzare il reato di lottizzazione abusiva allorquando il bene suddiviso consista non in un terreno inedificato, bensì in un bene immobile già regolarmente edificato?
Va precisato che altra volta la Cassazione penale aveva negato che potesse realizzarsi la fattispecie del reato di lottizzazione abusiva allorquando essa fattispecie avesse per oggetto un bene già costruito anziché un terreno (sentenza del 1991, la n. 6094).
Del resto questo problema è stato anche affrontato dalla dottrina, la quale ha più volte sostenuto che l’elemento di fondo sul quale è basato il reato di lottizzazione abusiva concerne esclusivamente un terreno e non può riguardare un fabbricato (Parente, Trapani).
Pertanto, di fronte al netto dettato normativo dell’art. 30 del testo unico sull’edilizia, che qualifica il reato di lottizzazione abusiva con esclusivo riferimento ai terreni, appare priva di plausibilità l’opinione sostenuta dalle recenti sentenze sopra richiamate della Cassazione penale; occorre concludere, pertanto, che nessun reato di lottizzazione abusiva possa realizzarsi allorquando, a costruzione avvenuta, ci si limiti ad operare su un fabbricato e non su un terreno.
Quindi, in linea di principio, il reato di lottizzazione abusiva sarebbe estraneo al nostro problema.
Va rilevata la forte differenza che esiste tra una frammentazione della residenza turistica alberghiera iniziale (vale a dire prima che la struttura abbia iniziato a funzionare) e una frammentazione successiva all’effettivo inizio dell’esercizio imprenditoriale.
In altre parole, allorquando in zona destinata a struttura alberghiera si realizza un complesso alberghiero che non si concretizza immediatamente in utilizzazione alberghiera, ma che fin dal suo nascere viene suddiviso in unità abitative di tipo familiare, si profila un’utilizzazione del territorio così in contrasto con la normativa di piano che la concerne, da far ritenere la fattispecie di tipo lottizzatorio.
Ma certamente lo stesso discorso non potrebbe essere sostenuto se una residenza turistico alberghiera inizia la sua utilizzazione come impresa alberghiera e soltanto in tempo successivo perde qualche unità abitativa trasformata in comune appartamento residenziale.
Comunque non può disconoscersi, per quel connotato di garante di certezza giuridica che caratterizza il ministero notarile, il forte riflesso che potrebbe avere un futuro consolidato pensiero della magistratura penale in questa delicata materia.

9. Conclusioni
Sembra possibile, giunti a questo punto, pervenire alle seguenti conclusioni riassuntive.

a) Premessa
L’impresa alberghiera non viene eliminata se se ne ripartisce la titolarità fra più soggetti, perché l’impresa può continuare sia nell’ipotesi che vi sia una contitolarità per il suo esercizio, sia nell’ipotesi che essa sia ripartita fra più imprese alberghiere. Pertanto se viene mantenuta la destinazione ricettiva con apertura al pubblico e la unitarietà della gestione imprenditoriale, tenuto conto della vigente legislazione statale e regionale, deve ritenersi ammissibile la titolarità della proprietà esclusiva in capo a soggetti diversi di porzioni immobiliari di una medesima struttura alberghiera (albergo o R.T.A.), sia se esistente fin dalla nascita della stessa, sia se realizzatasi successivamente attraverso atti dispositivi delle unità che la costituiscono.
Il problema sorge soltanto se il bene immobile, per effetto della cessione, viene a perdere la sua inerenza all’impresa alberghiera, per acquistare il connotato di bene destinato in via definitiva all’abitazione dell’acquirente.

b) Soluzioni
Prima ipotesi: se i destinatari continuano nell’esercizio dell’azienda ricettiva, rimpicciolita nelle dimensioni ma continuata nella sua qualità di azienda ricettiva, probabilmente non accade alcunché, fermo soltanto, pare, l’obbligo di informarne le competenti autorità, allo scopo di ottenere le necessarie autorizzazioni amministrative.
Seconda ipotesi: i locali ceduti cessano di svolgere la propria funzione di beni finalizzati alla ricezione turistica alberghiera per acquistarne un’altra, presumibilmente soltanto quella abitativa; nella sostanza la struttura alberghiera perde la sua qualità di struttura alberghiera per assumere quella di struttura abitativa. Quali le conseguenze in questo caso?
a) certamente conseguenze di ordine amministrativo (urbanistico-edilizio) che determinano l’obbligo di procedere alla cancellazione dal registro delle imprese per il venir meno del compito recettivo ed altresì la revoca dell’autorizzazione all’esercizio alberghiero, revoca che dovrà provenire dal sindaco dl Comune;
b) certamente conseguenze di carattere economico-finanziario se l’azienda ha usufruito di vantaggi economici pubblici: decadenza dal contributo pubblico ed obbligo di restituire le somme di cui si è avvantaggiata l’azienda;
c) incerte le conseguenze di carattere penalistico, ove si segua l’opinione della Cassazione penale, secondo la quale la trasformazione di un’azienda alberghiera in locali destinati all’abitazione residenziale determina una particolare fattispecie di lottizzazione abusiva;
d) certamente non si può parlare di nullità dell’atto posto in essere, ma semmai di atto che va regolamentato sul piano pattizio, allo scopo di evidenziare tutte le possibili conseguenze critiche dell’operazione e di stabilirne le rispettive responsabilità e conseguenze risarcitorie;
e) tutto sta pertanto a calibrare le clausole contrattuali indispensabili per garantire la continuazione dell’utilizzazione alberghiera del bene acquisito.

e.1. Soluzioni non consentite
Non appaiono certamente consentite le soluzioni che non evidenzino sotto alcun profilo il problema o lo evidenziano espressamente in chiave residenziale.
Su questa materia il comportamento del notaio è particolarmente delicato. Egli non può farsi promotore di un negozio giuridico che non garantisca all’acquirente pienezza di possesso del bene acquistato e soprattutto non gli consenta di disporne in piena libertà facendo venir meno, sul piano concreto, l’utilizzabilità alberghiera.

e.2. Soluzioni consentite
Le soluzioni consentite sono quelle caratterizzate da clausole intese ad evidenziare, a vantaggio dell’acquirente, che il bene alienato è assoggettato a destinazione alberghiera, la quale pertanto deve continuare, a meno che le parti non ottengano dal Comune una modifica degli strumenti urbanistici e conseguentemente un provvedimento abilitativo che consenta l’utilizzazione residenziale del bene.
Poiché è risaputo che elementi focali della destinazione alberghiera sono la presenza di un’impresa alberghiera destinata a gestire l’intera struttura e la fruibilità del bene da parte di un pubblico indifferenziato sulla base di un contratto di locazione alberghiera, le soluzioni più adeguate per garantire il rispetto di detti elementi appaiono le seguenti:
- clausola pattizia per cui l’acquirente si impegna ad affidare l’intera fruizione del bene ad un pubblico indifferenziato con contratto di locazione alberghiera affidato all’impresa alberghiera già esistente oppure da creare ex novo;
- clausola pattizia per cui l’acquirente si impegna ad utilizzare il bene per un determinato periodo dell’anno con contratto di locazione alberghiera, mentre per il restante periodo dell’anno la fruizione del bene sarà lasciata alla fruizione del pubblico indifferenziato, sulla base delle comuni regole di locazione alberghiera.
Si intuisce come, operando in questo modo, la fruibilità del bene come albergo resta garantita, distinguendosi nettamente e in modo corretto proprietà del bene e sua utilizzazione. Sorge peraltro il problema di stabilire se possa essere sufficiente, per ottenere il risultato, un impegno pattizio, oppure se occorra un vincolo di natura reale.
Qualcuno ha ritenuto di risolvere il problema prevedendo un atto d’obbligo nei confronti del Comune assoggettato a trascrizione. Ma errerebbe chi ritenesse che in tal caso l’impegno dell’acquirente abbia assunto valore di vincolo reale. Si deve escludere, infatti, sulla scorta della comune opinione dottrinale e giurisprudenziale, che sul piano sostanziale ci si trovi di fronte ad una obligatio propter rem adottata in via negoziale, perché è risaputo che l’obligatio propter rem può nascere soltanto per legge e non per clausola negoziale (dato il numero chiuso dei diritti reali). Ma si deve altresì escludere che sia sufficiente assoggettare un atto d’obbligo a trascrizione per ottenerne la valenza reale: si continuerà a trattare invece di atto obbligatorio, con aggiunta il suo inserimento nei registri di pubblicità, ai fini di una più ampia informazione.
Non vi è alcun dubbio che se, nelle clausole negoziali, si ha l’avvertenza di inserire la dichiarazione dell’acquirente di mantenere i connotati essenziali della disponibilità alberghiera del bene (apertura al pubblico e impresa di servizio salvaguardate), il notaio abbia interamente fatto fronte ai suoi doveri di prestazione professionale diligente.
Resta un’ultima osservazione: il tema in discorso è particolarmente delicato, perché da qualche Autorità è avvertito come un grave attentato all’utilizzazione regolare del territorio e quindi alla strumentazione urbanistica. Si tenta pertanto di impedirne la diffusione sia sul piano penale che sul piano amministrativo. Di qui l’emersione di un forte invito al Notariato perché esso si faccia promotore di un sostanziale ostacolo ad una prassi negoziale che si va estendendo in modo preoccupante.

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Nona Lezione
Normativa sul rendimento energetico e commerciabilità dei fabbricati
(Milano, 28 aprile 2009)

1. Premessa
L’argomento del quale trattiamo oggi trova la sua fonte in recenti provvedimenti legislativi, che sono il D. Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, modificato dal D. Lgs. 29 dicembre 2006, n. 311 e successivamente dal D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133. Questi provvedimenti concernono per una parte o per l’altra l’obbligo di assecondare la negoziazione dei fabbricati o di parte di esse allegando una certificazione che documenti la capacità energetica dell’unità immobiliare negoziata.
Come nascono queste norme?
Tutto nasce dal protocollo di Kyoto sulla limitazione delle emissioni di gas a effetto serra, cui l’Italia ha partecipato.
Sulla base di questo protocollo era stata emanata la legge 9 gennaio 1991, n. 10, che fra l’altro già conteneva norme sull’obbligatoria certificazione energetica dei fabbricati. La legge del 1991, peraltro, non è stata attuata per la mancanza di norme tecniche di attuazione: il ritardo era dovuto al palleggio di competenze tra Stato e Regioni.
Per concretizzare il tutto, è intervenuta la Comunità Europea, con la Direttiva 2002/91/CE del 16 dicembre 2002, la quale impose agli Stati membri di procedere obbligatoriamente alla certificazione energetica degli edifici, con la norma seguente: “Gli Stati membri provvedono a che, in fase di costruzione, compravendita o locazione di un edificio, l’attestato di certificazione energetica sia messo a disposizione del proprietario o che questi lo metta a disposizione del futuro acquirente o locatario, a seconda dei casi. La validità dell’attestato è di dieci anni al massimo”.
Fin qui la normativa europea, la quale, nella sostanza, individuava nel momento della costruzione e nel momento successivo della negoziazione del fabbricato, il momento qualificante allo scopo di informare sull’esistenza dell’attestato di certificazione energetica.
Da qui nascono i decreti legislativi in discorso, in vigore dall’8 ottobre 2005 il Decreto legislativo 192 del 2005 e dal 2 febbraio 2007 il Decreto legislativo n. 311 del 2006, per i quali si è verificata una prima fase di attesa, sul presupposto che il legislatore non aveva ancora statuito né sulla normativa tecnica con la quale applicare la materia della certificazione energetica, né sull’individuazione dei soggetti qualificati ad esprimere detta certificazione.

2. Normativa
Le norme sulle quali l’attenzione dell’intera categoria notarile si era concentrata erano l’art. 6, terzo comma del Decreto legislativo n. 192 del 2005 e l’art. 15, ottavo comma della stesso decreto legislativo: la prima norma disponeva che “nel caso di trasferimento a titolo oneroso di interi immobili o di singole unità immobiliari già dotati di attestato di certificazione energetica in base ai commi 1, 1-bis, 1-ter e 1-quater, detto attestato è allegato all’atto di trasferimento a titolo oneroso, in originale o in copia autenticata” (art. 6 terzo comma); la seconda norma disponeva: “in caso di violazione dell’obbligo previsto dall’art. 6, comma 3, il contratto è nullo. La nullità può essere fatta valere solo dal compratore” (art. 15, ottavo comma).
Entrambe queste norme sono state abrogate dal D.L. n. 112 del 2008, per cui l’impostazione di questa tematica si è trasformata da disciplina intesa a garantire la validità dell’atto notarile a disciplina intesa a garantire il diligente esercizio dell’attività professionale del notaio.
In altre parole, mentre in precedenza la disciplina era sostanzialmente basata sulla nullità relativa dell’atto di trasferimento del fabbricato se la documentazione di certificazione energetica non fosse stata allegata al negozio posto in essere, attualmente l’attenzione del notaio non si concentra sulla validità dell’atto, che comunque è assicurata, bensì sulle obbligazioni negoziali allorquando non si tiene conto di determinate prescrizioni.
Di qui l’esigenza di valutare ormai questa normativa tenendo conto delle intervenute modifiche legislative.

3. Problemi
I problemi che pone questa disciplina sono sostanzialmente i seguenti:
a) in primo luogo occorre accertare a quali costruzioni la disciplina trova applicazione; problema che si ripartisce in altri sotto problemi, quali i seguenti: la disciplina si applica all’intero fabbricato o contempla anche singole porzioni di fabbricato? La disciplina trova applicazione soltanto per unità immobiliari caratterizzate dall’utilizzazione umana abitativa (e quindi si applica agli appartamenti ed ai negozi), oppure concerne anche singoli locali per se stessi non utilizzati in via permanente dall’uomo, quali box, cantine, soffitte, locali adibiti ai servizi tecnici, ove si tratti di locali separati dalla costruzione cui essi sono destinati come pertinenze? E’ indispensabile, perché la disciplina trovi applicazione, che nei locali negoziati insista strumentazione per se stessa destinata a fornire alla costruzione sostegno energetico (luce, gas, riscaldamento, raffreddamento)?
b) In secondo luogo occorre accertare se la disciplina trovi immediata applicazione, oppure se essa sia procrastinata nel tempo, tenuto conto del tempo d’inizio della costruzione.
c) Quale è la tipologia negoziale presa in considerazione, considerato che la norma continua a parlare di “trasferimento a titolo oneroso”?

4. Scopi della normativa
Come ben si comprende, si tratta di problemi oltremodo ardui, che impegneranno parecchio l’interprete che intenda fare chiarezza in una materia, i cui risvolti giusprivatistici sembrano fortemente proiettati al raggiungimento del primario interesse protetto da queste norme: garantire un’adeguata e appropriata capacità energetica in ogni costruzione, allo scopo di salvaguardare l’ambiente nel rispetto delle esigenze energetiche della popolazione.
Pretendendo che ogni nuovo fabbricato abbia un proprio certificato energetico che lo accompagni anche nelle vicende negoziali del bene, la norma ha uno scopo ben preciso: creare dal basso, in seno alla popolazione, la sensibilità al problema, in modo che non siano soltanto le autorità a tutelare il bene del risparmio energetico, ma si diffonda anche nella popolazione un forte impulso in tal senso.
E si è ottenuto questo risultato interessando i soggetti fruitori del bene a valutare il risparmio di costi che ciò comporta, finendo per coinvolgere anche il valore economico del bene stesso.
Per comprendere appieno ciò è sufficiente la definizione di rendimento energetico che dà la Direttiva CE (art. 2, n. 2): “è rendimento energetico la quantità di energia effettivamente consumata o che si prevede possa essere necessaria per soddisfare i vari bisogni connessi ad un uso standard dell’edificio, compresi, fra gli altri, il riscaldamento, il riscaldamento dell’acqua, il raffreddamento, la ventilazione e l’illuminazione”.
Ma fa chiarezza anche l’art. 6, comma sesto del decreto legislativo, il quale dispone che “l’attestato di certificazione energetica comprende i dati relativi all’efficienza energetica propri dell’edificio, i valori vigenti a norma di legge e valori di riferimento, che consentono ai cittadini di valutare e confrontare la prestazione energetica dell’edificio”. E prosegue disponendo che “l’attestato è corredato da suggerimenti in merito agli interventi più significativi ed economicamente convenienti per il miglioramento della predetta prestazione”.
In questo modo, corredando la migliore funzionalità del sistema energetico con un risparmio di spesa per il cittadino, inevitabilmente si instaura un meccanismo di convincimento che intende coinvolgere non soltanto i costruttori, ma anche gli utilizzatori dei fabbricati a farsi parse attiva perché la legge sia attuata interamente.

5. Concetto di “fabbricato”
Il Decreto legislativo (art. 2, lettera a) si è preoccupato di dare una definizione precisa dell’oggetto preso in considerazione, qualificandolo come “edificio” e disponendo che questo si sostanzia nelle “strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, e nelle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti e dispositivi tecnologici che si trovano stabilmente al suo interno”. Ma subito dopo la norma dispone che “il termine può riferirsi a un intero edificio ovvero a parti di edificio progettate o ristrutturate per essere utilizzate come unità immobiliari a sé stanti”.
Si avverte immediatamente come questa definizione poco chiarisca, per la sua genericità, in ordine al problema che interessa noi, vale a dire al problema di stabilire esattamente quali edifici siano presi in considerazione dalla norma.
Si pone a questo punto il problema di stabilire se determinati ambienti dell’edificio, che pur costituiscono unità immobiliari autonome e che pertanto dovrebbero a rigore rientrare in questa disciplina che impone la dotazione del certificato energetico, in effetti vi siano tenuti: si pensi al box auto, alla cantina, alla soffitta, al locale deposito, al locale legnaia, allorquando beninteso si tratti di unità immobiliari negoziate separatamente dallo stabile cui accedono.
La risposta al quesito più plausibile appare quella negativa, ma non sulla base della norma che identifica gli edifici assoggettati a questa disciplina, bensì per la norma che identifica il concetto di rendimento energetico. Infatti l’art. 2 lettera c) del decreto legislativo in esame dispone che “prestazione energetica, efficienza energetica ovvero rendimento di un edificio è la quantità annua di energia effettivamente consumata o che si prevede possa essere necessaria per soddisfare i vari bisogni connessi ad un uso standard dell’edificio, compresi la climatizzazione invernale e estiva, la preparazione dell’acqua calda per usi igienici sanitari, la ventilazione e l’illuminazione”. E’ evidente che il legislatore ha tenuto presente ambienti destinati all’abitazione, ove tutti questi elementi, o la gran parte di essi, vengono in considerazione. Apparirebbe incongruo affermare che basti una lampadina destinata a far luce per ritenere applicabile la disciplina qui considerata, poiché in questo caso la certificazione dell’esigenza energetica di queste unità immobiliari apparirebbe ultronea rispetto agli scopi della norma.
La norma, poi, chiarisce che fabbricato significa o l’intera costruzione, oppure il singolo appartamento, valutato come unità immobiliare a se stante.
Ciò significa che la costruzione è tale in quanto ultimata ed evidentemente dotata degli impianti indispensabili per renderla abitabile. E significa altresì che l’obbligo di legge non opera se viene negoziato un fabbricato:
- ancora in fase di costruzione;
- caratterizzato soltanto da strutture esterne;
- caratterizzato da strutture esterne ed interne, ma privo degli impianti atti a valutare il carico energetico.
Va comunque precisato che la norma trova applicazione per qualunque tipo di edificio, sia per uso residenziale che per altro uso, a patto che sia dotato di impianti valutabili sul piano energetico.
Come accertare se un edificio non è stato ancora ultimato e pertanto per la sua negoziazione non occorre l’attestato energetico?
Un Autore (Rizzi) afferma. a) che deve ritenersi ultimato il fabbricato anche se non è stato rilasciato il certificato di agibilità o di fine lavoro; b) in tal caso egli suggerisce: o la dichiarazione di un esperto da allegare all’atto; oppure un’autodichiarazione di parte.
Non vi è alcun dubbio che l’ultimazione del fabbricato non richiede necessariamente il certificato di agibilità. Basti riflettere che alcune amministrazioni rilasciano il certificato di agibilità molto tempo dopo l’ultimazione costruttiva del fabbricato. E poi non va dimenticato che il certificato di agibilità ubbidisce ad esigenze e qualità del fabbricato che vanno ben oltre la sua ultimazione costruttiva. Pertanto si ritiene che l’autocertificazione di parte sia sufficiente a garantire la regolarità dell’atto sul piano della responsabilità contrattuale.

6. Concetto di “edificio di nuova costruzione”.
Sul piano dei concetti rileva anche il concetto di “edificio di nuova costruzione”, allo scopo di individuare le unità immobiliari immediatamente assoggettate all’obbligo di dotare la costruzione del certificato energetico e le unità immobiliari che vi saranno assoggettate in tempo successivo. Si parla di “edificio di nuova costruzione” per indicare “un edificio per il quale la richiesta di permesso di costruire o denuncia di inizio attività sia stata presentata successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto” (art. 2 lettera b), vale a dire successivamente alla data dell’8 ottobre 2005, data di entrata in vigore dl Decreto legislativo n. 192 del 2005.
Questa definizione presuppone i fabbricati che nascono a partire da una certa data, per distinguerli dai fabbricati più vecchi, per i quali, mentre in origine non era previsto nessun obbligo in ordine al certificato energetico, a partire da una certa data (dal 1° luglio 2009), debbono applicare questa disciplina.
Infatti questa disciplina, nel suo testo originario, stabiliva l’obbligo di allegazione per le nuove costruzioni, tali ritenute quelle per le quali la richiesta di permesso di costruire o denuncia di inizio attività, comunque denominati, sia stata presentata successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo del 2005, vale a dire successivamente all’8 ottobre 2005.
Va precisato che l’input per una distinzione tra fabbricati nuovi e fabbricati vecchi era stata fornita dalla Direttiva comunitaria, la quale statuiva che gli Stati membri potevano distinguere tra gli edifici già esistenti e quelli di nuova costruzione.
L’input è stato raccolto dal nostro legislatore, che lo ha disciplinato all’art. 3 del Decreto legislativo n. 192, stabilendo che, esclusi alcuni edifici cui la norma non trova applicazione, il decreto si applica:
- agli edifici di nuova costruzione
- agli edifici oggetto di ristrutturazione integrale.
Occorre tener conto della data di presentazione della domanda intesa ad ottenere il provvedimento abilitativo, non della data di inizio o di ultimazione della costruzione, il che significa che la norma non trova applicazione:
- per le costruzioni ante ’67;
- per le costruzioni abusive e assoggettate a condono edilizio, perché si tratta di costruzioni comunque non costruite sulla base di provvedimento abilitativo e in ogni caso di costruzioni avvenute entro il 1° ottobre 1983 per il primo condono; entro il 31 dicembre 1993 per il secondo condono; entro il 31 marzo 2003 per il terzo condono;
- per le costruzioni per le quali il permesso di costruire sia stato rilasciato in data successiva all’8 ottobre 2005, ma sulla base di una richiesta indirizzata al Comune prima di quella data.
Per quanto attiene alla DIA, occorre tener conto della data di segnalazione al Comune che è stato attivato il procedimento DIA.
Si comprende pianamente come queste informazioni (le date delle differenziate tipologie di fabbricato) possano incidere nella valutazione, che deve necessariamente porsi il notaio, se il fabbricato negoziato richieda o meno la dotazione del certificato energetico.

7. Applicazione scadenzata nel tempo
Mentre in origine il decreto legislativo distingueva tra edifici nuovi ed edifici ristrutturati, cui la normativa sulla certificazione energetica trovava immediata applicazione, mentre per gli edifici vecchi si poneva soltanto il problema della ristrutturazione e quella della creazione in essi di nuovi impianti suscettibili di valutazione energetica, per effetto della legge di riforma avutasi con il decreto legislativo 29 dicembre 2006, n. 311, si è avuta una determinata progressione scadenzata dell’obbligo di dotarsi del certificato in discorso (art. 6 decreto legislativo n. 192 del 2005, riformato dall’art. 2 del decreto legislativo n. 311 del 2006).
La disciplina distingue due momenti: a) il momento in cui un fabbricato deve dotarsi della certificazione energetica per se stessa, per il fatto di esistere, prescindendo del tutto dalla sua commercializzazione; b) il momento in cui un fabbricato deve dotarsi della certificazione energetica solo se viene commercializzato.
Del primo momento debbono usufruire i c.d. edifici nuovi, vale a dire gli edifici costruiti con procedimento abilitativo (permesso di costruire o DIA) che abbia una data posteriore all’8 ottobre 2005; del secondo momento debbono usufruire i c.d. edifici vecchi o usati, vale a dire costruiti con provvedimento abilitativo anteriore all’8 ottobre 2005.
In altre parole, i due momenti vanno distinti, perché certe volte l’obbligo del documento energetico (certificato o attestato) sorge con la creazione del bene e quindi inerisce al bene, si incardina con esso, ancorché il bene stesso non venga sottoposto a vicende negoziali (si ha in tal modo una sorta di obbligo oggettivo del documento, che concerne tutti i fabbricati di nuova costruzione o le nuove ristrutturazioni); mentre altre volte l’obbligo del documento energetico sorge soltanto nel momento in cui il bene sia negoziato, per cui il problema non sorge se il bene sia sempre goduto da un soggetto che non intenda disporne negozialmente (si ha in tal modo un obbligo esclusivamente negoziale, che vale per tutti fabbricati non di nuova costruzione).
La legge crea per i vecchi edifici una tempistica temporale, raccordata anche alle dimensioni del fabbricato, disponendo quanto segue:
1. entro un anno dall’8 ottobre 2005, gli edifici la cui costruzione sia realizzata con permesso di costruire o denuncia di inizio di attività successiva a questa data devono dotarsi di attestato di certificazione energetica;
2. altrettanto accade per le costruzioni, comunque effettuate, per le quali a partire da detta data sia stato autorizzato con provvedimento del Comune la ristrutturazione edilizia;
3. a decorrere dal 1° luglio 2007, gli edifici di superficie utile superiore a 1000 metri quadrati, devono essere accompagnati dall’attestato di certificazione energetica nel caso di trasferimento a titolo oneroso dell'intero immobile;
4. a decorrere dal 1° luglio 2008, gli edifici di superficie utile fino a 1000 metri quadrati, devono anch’essi essere anch’essi accompagnati dall’attestato di certificazione energetica nel caso di trasferimento a titolo oneroso dell'intero immobile con l'esclusione delle singole unità immobiliari;
5. a decorrere dal 1° luglio 2009 tutte le singole unità immobiliari, nel caso di trasferimento a titolo oneroso,devono essere corredate dell’attestato di certificazione energetica.
In conclusione, mentre per tutti gli edifici comunque individuati, l’obbligo di dotarsi dell’attestato di certificazione energetica sorge, sempre nel caso di trasferimento a titolo oneroso, soltanto a partire dal 1° luglio 2009, per gli altri occorre distinguere, sempre sul presupposto che non si tratti di edifici nuovi e che si debba sottoporli a trasferimento a titolo oneroso: dal 1° luglio 2007 l’obbligo vale solo per gli edifici di superficie superiore a mille metri quadri; dal 1° luglio 2008 anche per quelli di superficie inferiore purché si tratti di interi stabili e non di singoli appartamenti.

8. Fabbricati esclusi
La norma esclude espressamente dalla sua portata (art. 3, n. 3):
- gli immobili costituenti beni culturali nei casi in cui il rispetto delle prescrizioni implicherebbe una alterazione inaccettabile del loro carattere o aspetto con particolare riferimento ai caratteri storici o artistici;
- i fabbricati industriali, artigianali e agricoli non residenziali quando gli ambienti sono riscaldati per esigenze del processo produttivo o utilizzando reflui energetici del processo produttivo non altrimenti utilizzabili;
- i fabbricati isolati con una superficie utile totale inferiore a 50 metri quadrati: è il caso dei box, dei posti auto; ma anche dei piccoli appartamenti purché costruiti in luogo isolato e dotati di una superficie utilizzabile inferiore ai 50 metri quadri.
- gli impianti installati ai fini del processo produttivo realizzato nell'edificio, anche se utilizzati, in parte non preponderante, per gli usi tipici del settore civile.

9. Ristrutturazione
Il decreto legislativo ipotizza diverse tipologie di ristrutturazione, a seconda della qualità dell’intervento edilizio e, in relazione a ciò, prevede una differenziata a graduata applicazione degli obblighi di legge.
Nel caso nostro, va precisato che non tutte le ipotesi di ristrutturazione pretendono l’osservanza della norma contenuta nell’art. 6, terzo comma del decreto legislativo, vale a dire l’obbligo di allegare all’atto l’attestato di certificazione energetica pena la nullità dell’atto, ma soltanto le ristrutturazioni più ampie sul piano dell’intervento edilizio, perché soltanto esse richiedono, ex art. 6, primo comma del decreto legislativo, la creazione di un attestato di certificazione energetica.
Pertanto ai fini della validità dell’atto, la prescritta allegazione vale soltanto per la commercializzazione dei fabbricati che abbiano subito una delle seguenti ristrutturazioni:
a) ristrutturazione integrale degli elementi edilizi costituenti l’involucro di edifici esistenti di superficie utile superiore a 1000 metri quadrati;
b) demolizione e ricostruzione in manutenzione straordinaria di edifici esistenti di superficie utile superiore a 1000 metri quadrati.

10. Come si documenta la qualificazione energetica
Il primo decreto legislativo (n. 192 del 2005) parla soltanto di “attestato di certificazione energetica o di rendimento energetico dell'edificio”, qualificandolo come “documento redatto nel rispetto delle norme contenute nel presente decreto, attestante la prestazione energetica ed eventualmente alcuni parametri energetici caratteristici dell'edificio”.
L’art. 4 del decreto legislativo dispone che entro 120 dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 192 debbono essere emanati decreti del Presidente della Repubblica intesi a fissare i criteri di calcolo del rendimento energetico dei fabbricati e ad individuare i soggetti competenti a rilasciare il previsto certificato.
Questi decreti presidenziali debbono in particolare stabilire i criteri generali, le metodologie di calcolo e i requisiti minimi finalizzati al contenimento dei consumi di energia e al raggiungimento degli obiettivi di cui all'articolo 1, tenendo conto di quanto riportato nell'allegato «B» e della destinazione d'uso degli edifici. Essi disciplinano la progettazione, l'installazione, l'esercizio, la manutenzione e l'ispezione degli impianti termici per la climatizzazione invernale ed estiva degli edifici, per la preparazione dell'acqua calda per usi igienici sanitari e, limitatamente al settore terziario, per l'illuminazione artificiale degli edifici. E fissano poi i requisiti professionali e i criteri di accreditamento per assicurare la qualificazione e l'indipendenza degli esperti o degli organismi a cui affidare la certificazione energetica degli edifici e l'ispezione degli impianti di climatizzazione. I requisiti minimi sono rivisti ogni cinque anni e aggiornati in funzione dei progressi della tecnica”.
In definitiva, soltanto dopo la fissazione con decreto dei criteri generali per il calcolo del dato energetico dei fabbricati, decreto che deve anche individuare i soggetti legittimati, per specifica competenza, ad attestare la certificazione energetica, potrà la documentazione necessaria entrare a regime allo scopo di essere allegata agli atti di trasferimento di questi fabbricati.
Va comunque ricordato che molte Regioni con proprie leggi già provvedono a stabilire, prevalentemente ricorrendo a regolamenti fissati dalla Giunta regionale, i criteri cui ancorare le modalità di rilascio della prescritta certificazione energetica ai massimi livelli ed altresì quali siano le caratteristiche professionali che debbono rivestire i soggetti abilitati al rilascio del certificato.
Peraltro, in attesa che lo Stato indichi criteri indispensabili e qualifichi i soggetti con specifica competenza in materia, è prevista una fase transitoria, nel corso della quale, anziché l’attestato di certificazione energetica, potrà essere presentato un documento qualificato attestato di qualificazione energetica. Infatti l’art. 11 comma 1-bis del decreto legislativo in discorso stabilisce che “fino alla data di entrata in vigore delle linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici, di cui all'articolo 6, comma 9, l'attestato di certificazione energetica degli edifici è sostituito a tutti gli effetti dall'attestato di qualificazione energetica, rilasciato ai sensi dell'articolo 8, comma 2, o da una equivalente procedura di certificazione energetica stabilita dal Comune con proprio regolamento antecedente alla data dell'8 ottobre 2005”.
In questo modo si ricorre ad una documentazione provvisoria, definita attestato di qualificazione energetica, documento destinato a perdere efficacia trascorsi dodici mesi dall’emanazione delle predette linee guida nazionali.
Occorre chiedersi in che cosa si differenzia l’attestato di qualificazione energetica dall’attestato di certificazione energetica. Si può rispondere sulla base dell’art. 2 dell’Allegato A al decreto legislativo n. 192 del 2005, il quale lo qualifica come “il documento predisposto ed asseverato da un professionista abilitato, non necessariamente estraneo alla proprietà, alla progettazione o alla realizzazione dell'edificio, nel quale sono riportati i fabbisogni di energia primaria di calcolo, la classe di appartenenza dell'edificio, o dell'unità immobiliare, in relazione al sistema di certificazione energetica in vigore, ed i corrispondenti valori massimi ammissibili fissati dalla normativa in vigore per il caso specifico o, ove non siano fissati tali limiti, per un identico edificio di nuova costruzione”.
In altre parole, in attesa dell’individuazione dei criteri fondamentali atti alla confezione di questa certificazione energetica, basta una documentazione meno impegnativa, che si preoccupi peraltro di indicare alcune linee portanti dell’energia che si sprigiona dal fabbricato in esame, linee pertanto che sono quelle stabilite dalla legge 9 gennaio 1991, n. 10.
E, circostanza non meno importante, questa certificazione provvisoria può esser rilasciata da un professionista adeguato in campo tecnico, che può essere estraneo o meno alla costruzione del fabbricato.

11. Tipologia negoziale
Il decreto legislativo in precedenza, ai fini dell’obbligo di allegazione della certificazione in discorso a pena di nullità del negozio, utilizzava l’espressione “compravendita” per cui vi era da chiedersi se l’unica tipologia negoziale da prendere in considerazione ai fini dell’osservanza della norma fosse la compravendita del bene, oppure se la norma dovesse applicarsi anche ad altri tipi di negozi giuridici.
Per risolvere il problema si poteva utilizzare un’osservazione formalistica ed affermare quanto segue: le prescrizioni formali sanzionate con la nullità determinano un affievolimento della libertà di mercato e come tali vanno interpretate in senso restrittivo. Se la legge parla di compravendita, che deve rivestire determinate modalità operative pena la nullità, non si può, in linea di principio, estendere la norma a casi analoghi.
Ma quello che maggiormente appariva convincente era il seguente argomento sostanziale: lo scopo di questa norma era quello di divulgare fra i cittadini l’avvertenza del valore “consumo energetico” e per ottenere ciò si era ravvisata la necessità di dotare ogni costruzione di una certificazione che servisse ad individuare detto consumo e a corredare il bene di una sorta di connotato che accompagnasse il bene immobile in tutte le sue vicende circolatorie. Ma non vi era alcun dubbio che, trattandosi di un valore sinora sconosciuto e comunque non valutato in modo autonomo, lo si era circoscritto (in questa prima fase di acculturamento della cittadinanza): a) ai fabbricati nuovi da una parte; b) alle usuali e ricorrenti tipologie negoziali (la compravendita, la locazione) dall’altra.
La dottrina che si era occupata della materia (Rizzi), peraltro, poneva in evidenza lo scopo della norma di informare l’acquirente del bene sui valori energetici riferibili al bene oggetto di acquisto e che pertanto appariva opportuno estendere la norma anche agli acquisti di diritti reali limitati, atti comunque ad agevolare la conoscenza predetta da parte dell’avente causa. Sulla base di questa sostanziale impostazione di fondo, essa dottrina affermava che la norma appariva applicabile anche: alla datio in solutum, al conferimento in società, all’assegnazione a soci in sede di liquidazione, alla permuta (per effetto dell’art. 1555 c.c. che prevede l’applicabilità alla permuta delle norme previste per la compravendita in quanto compatibili).
Si escludeva invece l’applicabilità della norma: agli atti a titolo gratuito, agli atti ad effetto obbligatorio (ad es. il contratto preliminare) ed evidentemente agli atti di acquisto a titolo originario ed agli acquisti mortis causa.
Con il decreto legislativo n. 311 del 2006 la norma è stata modificata. L’attuale disposizione utilizza l’espressione “trasferimento a titolo oneroso”.
La terminologia ora utilizzata dal legislatore è più ampia, comprensiva di tutti gli atti traslativi a titolo oneroso e pertanto ivi inclusi sia gli atti di trasferimento della piena proprietà, sia gli atti di trasferimento di un diritto reale limitato (usufrutto, uso, abitazione)
Anche in questo caso, peraltro, va ricordato che alcune leggi regionali hanno disposto in modo diverso da quanto aveva disposto il legislatore statale. Infatti la legge regionale della Liguria (L.R. 29 maggio 2007, n. 22, art. 28) continua a parlare di “atto di compravendita” e sotto altro profilo la normativa regionale della Lombardia (Deliberazione della Giunta Regionale 26 giugno 2007, n. 8/5018, emanata sulla base di una delega contenuta nella legge regionale 11 dicembre 2006, n. 24) da una parte parla di “trasferimento a titolo oneroso” (art. 6.3), ma da un’altra parte esclude espressamente i trasferimenti a titolo oneroso “di quote immobiliari indivise, nonché di autonomo trasferimento del diritto di nuda proprietà o di diritti reali parziali” (art. 6.8).

12. Modalità redazionali dell’atto
Allorquando ci si trovi di fronte ad una costruzione che può essere negoziata tenendo in considerazione il documento energetico, si tratta di accertare cosa occorre per evitare una certa criticità dell’atto.
In precedenza la norma era formulata in modo tale da pretendere l’allegazione del documento energetico all’atto che prevedeva l’immobile come oggetto del trasferimento a titolo oneroso, pena la nullità.
Si trattava, è vero, di nullità relativa, cioè di nullità che poteva essere fatta valere soltanto dal soggetto acquirente del bene. E si sa che la nullità relativa non coinvolgeva, per tendenza consolidata della Cassazione, la responsabilità disciplinare del notaio per violazione dell’art. 28 n. 1 della legge notarile.
Ma restava il dubbio se, pur trattandosi di nullità relativa, l’atto negoziale risultasse privo di effetti. In una parola, cosa acquistava l’acquirente se l’atto era nullo e se il concetto di nullità implica, secondo le norme del codice civile, la carenza di effetti di diritto, prescindendo del tutto dalla dichiarazione giudiziale la quale non avrebbe mai effetto costitutivo ma soltanto effetto dichiarativo che la nullità si è determinata e che per effetto di essa l’atto non è mai sorto come atto valido?
Peraltro la norma prevedente la nullità relativa (norma contenuta nell’art. 15, ottavo comma del D. Lgs.19 agosto 2005, n. 192) è stata abrogata espressamente dall’art. 35 del D.L.25 giugno 2008, n. 112, nel testo modificato dalla legge di conversione del 6 agosto 2008, n. 133 e pertanto ora il problema si sposta: esclusa la nullità, quali effetti negoziali può avere sul negozio di trasferimento posto in essere l’esistenza o la mancanza del certificato energetico?
Si può negoziare il bene senza far menzione del certificato energetico? E comunque si risponda a questa domanda, deve essere effettuata una differenziazione tra costruzioni nuove e costruzioni usate? Le parti possono stabilire nel contratto che rinunciano a richiedere la certificazione energetica? Se si dovesse affermare che la certificazione energetica vale in tutti i casi di trasferimento del bene, le parti possono stabilire che questa documentazione sia presentata in una data diversa da quella dell’atto?
Sono questi i problemi che assillano il notariato, prima che la giurisprudenza prenda posizione in questa materia e prima che il Governo si decida ad emanare i decreti che debbono ancora dare integrale attuazione a tutta questa normativa.
Vi dico subito che una dottrina distingue tra i fabbricati nuovi (che se negoziati abbisognano, non a fini di validità, ma a fini di completamento degli obblighi dell’alienante, di consegna della certificazione energetica al momento dell’atto) e i fabbricati vecchi, che abbisognano anch’essi della consegna, che peraltro può essere procrastinata dalle parti ad altra data. La distinzione si reggerebbe sulla considerazione che nel primo caso la certificazione sorge nel momento in cui si completa la costruzione, tant’è che essa certificazione deve precedere il rilascio del certificato di agibilità e il documento di fine lavori; mentre questo collegamento stretto tra documenti afferenti alla costruzione non trova riferimento per le veccie costruzioni.
Vi sintetizzo il mio pensiero, invitandovi a considerarlo come mio pensiero personale: distinguiamo le due ipotesi: a) nuove costruzioni; b) vecchie costruzioni.
Per le nuove costruzioni il legislatore ha richiesto la certificazione nel momento del sorgere della costruzione, coinvolgendo il certificato di agibilità e l’attestazione di fine lavori ed altresì impegnando il proprietario con una sanzione pecuniaria per il mancata rilascio. E’ evidente che il notaio dovrà invitare le parti a regolamentare la consegna di questa certificazione nella fase negoziale che ha per oggetto la costruzione. Ma è altresì evidente che, non trattandosi di documento richiesto a pena di nullità, l’atto può essere ricevuto anche senza alcuna menzione di esso. Il notaio ne risponderà eventualmente solo sul piano professionale, per non avere adeguatamente informato le parti. Al massimo si può sostenere che il mancato rilascio della certificazione energetica determinerà le stesse conseguenze che la giurisprudenza ha dedotto dal mancato rilascio del certificato di agibilità: risoluzione del contratto per consegna di aliud pro alio e risarcimento danni contrattuale.
Per le vecchie costruzioni il discorso non cambia: non si può affermare che il legislatore, proprio nel momento in cui ha previsto l’obbligo di dotazione della certificazione energetica nel momento in cui si negozia un bene consistente in un vecchio fabbricato, finisca per ritenere del tutto ininfluente, nella negoziazione, detto rilascio. E ciò anche se è vero che il legislatore riserva a questa ipotesi conseguenze sanzionatorie minori (non sembra infatti prevista un sanzione pecuniaria per il mancato rilascio, ma ciò lo si deve al fatto che in precedenza in tal caso operava la sanzione civilistica della nullità, non che il legislatore abbia in assoluto ritenuto non sanzionabile il mancato rilascio della certificazione energetica).
Quindi sarei propenso ritenere: stesse conseguenze attinenti al vizio negoziale, ricollegabile in questo caso alle conseguenze derivanti dalle norme codicistiche che prevedono gli obblighi del venditore.

13. Legislazione regionale
Il Decreto Legislativo n. 192 del 2005 delega alle Regioni (art. 9) determinati compiti in questa materia, prevalentemente caratterizzati da strumenti applicativi e di controllo, di informazione della popolazione, ivi compreso un programma di sensibilizzazione e riqualificazione energetica del parco immobiliare territoriale.
Trattasi, insomma, di una delega più impostata su aspetti applicativi della disciplina statale, che su aspetti di ampia discrezionalità operativa.
Le leggi approvate dalle Regioni (fra le tante v. L.R. Abruzzo 25 giugno 2007, n. 17; L.R. Basilicata 26 aprile 2007, n. 9; L.R. Friuli-Venezia Giulia 18 giugno 2007, n. 15; L.R. Emilia Romagna 23 dicembre 2004, n. 26; L.R. Toscana 24 febbraio 2005, n. 39; L.R. Puglia 23 novembre 2005, n. 15; L.R. Piemonte 28 maggio 2007, n. 13), da una parte si muovono su tematiche generali, e questa è la caratteristica della stragrande maggioranza delle leggi regionali emanate in materia; da un’altra parte danno l’impressione che si tratti di leggi emanate sulla base della legge statale n. 192 del 2005, senza cioè tener conto delle modifiche introdotte dalla successiva legge n. 311 del 2006; da un’altra parte ancora si limitano a prevedere la distinzione di compiti in materia fra tutti gli enti locali esistenti nella Regione, oppure prevedono finanziamenti pubblici per favorire l’ossequio alle finalità di queste norme, o ancora creano organismi regionali (agenzie) cui affidare il compito di governare la materia.
Soltanto in casi particolari, le Regioni prevedono norme che incidono sulla commercializzazione dei beni. Appare opportuno menzionare in proposito tre leggi regionali adottate dalla Regione Liguria, dalla Regione Lombardia e dalla Regione Piemonte.

a) Legge regionale della Liguria
La legge regionale della Liguria è la L.R. 29 maggio 2007, n. 22, accompagnata dal regolamento 8 novembre 2007, n. 6. Questa normativa distingue vari settori e dedica apposita parte alla normativa sul rendimento energetico degli edifici.
Essa nella sostanza riproduce la normativa statale con alcune modifiche. Questi i criteri desumibili da questa legge regionale:
- è previsto l’obbligo di dotare gli edifici dell’attestato di certificazione energetica per gli edifici di nuova costruzione (per la cui qualificazione si fa rinvio alla legge statale) nonché per gli edifici di superficie superiore a 1000 metri quadrati oggetto di ristrutturazione edilizia integrale;
- per tutti gli altri edifici è previsto l’obbligo dell’attestato di certificazione energetica in caso di loro commercializzazione e, in questo caso, rispetto all’analoga normativa statale, la legge regionale pone le seguenti differenze:
a) pur distinguendo le tre categorie di fabbricati previste dalla legge statale (edifici superiori a 1000 metri quadrati, edifici fino a 1000 metri quadrati, singole unità immobiliari) la legge regionale articola i tre momenti dell’obbligo facendoli decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento attuativo regionale (e va ricordato che il regolamento, pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Liguria il 28 novembre 2007, è entrato in vigore il 13 dicembre 2007) e non dalle date stabilite dal legislatore statale; ebbene a partire dal 13 dicembre 2007 le date previste entro le quali gli edifici interessati debbono essere sottoposti all’obbligo di allegazione sono le seguenti:
- entro sei mesi per gli edifici superiori a 1000 metri quadrati;
- entro dodici mesi per gli edifici fino a 1000 metri quadrati;
- entro diciotto mesi per le singole unità immobiliari;
b) come tipologia negoziale viene prevista, come è stato accennato più sopra, soltanto la compravendita, senza peraltro ulteriori distinzioni, con l’ovvia conseguenza che dovrebbero ritenersi assoggettati alla norma anche i contratti traslativi di diritti reali limitati ad un prezzo determinato, come si desume dall’art. 1470 c.c., che coinvolge nella compravendita sia il trasferimento della proprietà che il trasferimento di altri diritti.
Questa legge regionale della Liguria, infine, a differenza di tutte le altre leggi regionali che non menzionano la sanzione di nullità nella contrattazione di fabbricati in questa materia, ma prevedono soltanto sanzioni amministrative, prevedeva la nullità relativa come conseguenza di mancata allegazione del certificato energetico quando dovuto (art. 33, comma 12 L.R. n. 22 del 2007). Peraltro questa norma è stata successivamente abrogata dalla L.R. 24 novembre 2008, n. 42, per cui può affermarsi che su questo punto la Regione Liguria si sia allineata alla disciplina dello Stato.

b) Legge regionale della Lombardia
Altra legge regionale meritevole di attenzione è la legge regionale della Lombardia 11 dicembre 2006, n. 24.
Quest’ultima affida alla Giunta Regionale (art. 25) il compito:
a) di coinvolgere tutti gli edifici sia nuovi che vecchi;
b) di stabilire le modalità applicative delle operazioni di certificazione energetica;
c) di stabilire le modalità per accreditare i tecnici all’esercizio delle attività di diagnosi e di certificazione energetica.
A seguito della delega si è avuta la Delibera della Giunta regionale 26 giugno 2007, n. 8/5018, la quale ha previsto la disciplina complessiva della certificazione energetica degli edifici. Il punto 6 di questa delibera prevede la seguente scansione temporale:
- dal 1 settembre 2007 l’obbligo di dotare l’edificio al termine dei lavori, se si tratta: a) di nuova costruzione; b) oppure di demolizione e ricostruzione; c) oppure di ristrutturazione edilizia in una misura superire al 25 per cento dell’esistente; d) oppure di un ampliamento superiore al 20 per cento dell’esistente;
- dal 1 settembre 2007 per tutti gli edifici in caso di trasferimento in blocco con unico atto, dell’intero edificio; oppure in caso di strasferimento del singolo appartamento se dotato di impianto termico autonomo;
- dal 1 settembre 2007 ed entro il 1 luglio 2009, nel caso di edifici di proprietà pubblica o adibiti ad uso pubblico, la cui superficie utile superi i 1000 metri quadrati;
- dal 1 luglio 2009 nel caso di trasferimento a titolo oneroso delle singole unità immobiliari.
Ulteriori differenze, rispetto alla normativa statale, sono le seguenti:
a) l’obbligo di allegazione non si pone “quando l’edificio, o la singola unità immobiliare, sia privo dell’impianto termico o di uno dei suoi sottosistemi necessari alla climatizzazione degli ambienti interni dell’edificio” (punto 6.6);
b) l’obbligo è altresì escluso”per tutte le ipotesi di trasferimento a titolo oneroso di quote immobiliari indivise, nonché di autonomo trasferimento del diritto di nuda proprietà o di diritti reali parziali” (punto 6.8).

c) Legge regionale del Piemonte
La legge regionale del Piemonte (L.R. 28 maggio 2007, n. 13) disciplina anch’essa l’obbligo di allegazione dell’attestato di certificazione energetica, con la seguente scansione temporale:
- per gli edifici di nuova costruzione (intesi per tali gli edifici per i quali la richiesta del permesso di costruire o la denuncia di inizio attività sono state presentate successivamente alla data di entrata in vigore della legge regionale, la quale, pubblicata sul Bollettino regionale il 31 maggio 2007 è entrata in vigore il 15 giugno 2007) l’obbligo di allegazione trova applicazione dopo un anno dalla pubblicazione della deliberazione della Giunta regionale comprendente le procedure di calcolo delle prestazioni energetiche;
- per tutti gli altri edifici (e pertanto per tutti gli edifici già costruiti in precedenza) l’obbligo di allegazione decorre dal 1 luglio 2009: il concetto di “edificio” è previsto dall’art. 3 lettera e) della legge n. 13 del 2007, che parla di “intero edificio ovvero di parti di edificio progettate o ristrutturate per essere utilizzate come unità immobiliari a se stanti”.
E’ evidente che in questo modo si ha una notevole differenza rispetto alla normativa statale.

14. Conclusioni
Si tratta di valutare come vadano interpretate queste norme regionali che in parte modificano la disciplina prevista dalla normativa statale. Si pensi alla legge regionale della Liguria, che continua a prevedere la nullità se non si allega il certificato energetico quando dovuto: resta in vigore la legge regionale sulla nullità, oppure deva ritenersi venuta meno per effetto di una legge statale che ha disciplinato ex novo l’intera materia, per di più legiferando in modo costituzionalmente legittimo in una materia riservata alla competenza esclusiva dello Stato, appunto quella giusprivatistica?
Il notariato sta ancora riflettendo su questi argomenti in attesa di conoscere le ultime norme del legislatore statale. Riflettiamoci anche noi.

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Ottava lezione
La commercializzazione degli spazi a parcheggio
(Milano 21 aprile 2009)

Il tema della commercializzazione dei parcheggi o posti auto o spazi a parcheggio, è un tema che fa confrontare giurisprudenza e dottrina, sostanzialmente contrapposte nelle conclusioni, il che determina incertezza operativa per gli operatori giuridici, in primo luogo per il notaio, chiamato a ricevere atti aventi per oggetto questi parcheggi, e che deve pertanto opportunamente barcamenarsi fra posizioni contrapposte, nell’intento di salvaguardare al meglio le parti.

1. Normativa
Come sempre, si parte dalla normativa, che sostanzialmente è data da due tronconi di norme: la “legge ponte” e la “legge Tognoli”, tant’è vero che si parla di “parcheggi ponte” e di “parcheggi Tognoli”, per indicare in via semplificata in quale contesto normativo deve essere fatto ricadere l’oggetto negoziato, allo scopo di trarne le conseguenze operative sul piano giuridico.
L’art. 18 della legge 6 agosto 1967, n. 765 (c.d. legge-ponte perché essa doveva costituire una sorte di ponte di passaggio tra la legge urbanistica del 1942 e la riforma del settore urbanistico), ha inserito l’articolo 41-sexies nella legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150, così formulato: “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni venti metri cubi di costruzione”.
La norma è stata parzialmente modificata dall’art. 2, 2° comma della legge 24 marzo 1989, n. 122, prevedendosi ora un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione.
La legge 24 marzo 1989, n. 122 (c.d. legge Tognoli dal nome del proponente, allora Ministro dei lavori pubblici) dispone testualmente: “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell’uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici (art. 9, 1° comma).
Sulla base di queste due fonti normative abbiamo tre tipi di parcheggio o posti auto che dir si voglia:
a) parcheggi o posti auto “ponte”, chiamati anche parcheggi obbligatori, perché la legge urbanistica ne impone obbligatoriamente la creazione unitamente alla costruzione autorizzata;
b) parcheggi o posti auto Tognoli, chiamati anche parcheggi facoltativi, perché lasciati alla libera iniziativa dei privati e non imposti da alcuna legge;
c) parcheggi liberi, cioè che non rientrano in nessuna delle predette normative e che pertanto sono liberamente alienabili e commerciabili a favore di chiunque.
Va da sé che di quest’ultima categoria non ci occupiamo, perché non vi è materia sulla quale discutere. La nostra attenzione va quindi alle due prime categorie, che vanno esaminate singolarmente.

A. Parcheggi "Ponte"
1. Generalità
I parcheggi ponte sono posti auto obbligatori, che nascono strettamente collegati con la concessione edilizia, nel senso che il Comune non rilascia la concessione a costruire se il richiedente non individua contemporaneamente nel progetto assentito questi posti auto.
I contenuti urbanistici della prescrizione contenuta nell’art. 18 della legge-ponte possono essere così riassunti, alla luce anche di una circolare del Ministero dei lavori pubblici (Circolare Ministero lavori pubblici 28 ottobre 1967, n. 3210, in Riv. giur. ed., 1967, II, pag. 342):
a) la norma ha portata generale e si applica a tutti gli edifici, sia abitativi che commerciali;
b) la norma non trova applicazione per le licenze edilizie anteriori all’entrata in vigore della legge 765 (la legge-ponte è entrata in vigore il 1° settembre 1967);
c) nella dizione “nuove costruzioni” sono incluse le ricostruzioni, ma esclusi gli ampliamenti, le sopraelevazioni e le modifiche, salvo che gli strumenti normativi urbanistici dispongano diversamente;
d) l’espressione “spazi per parcheggi” include gli spazi necessari tanto alla sosta quanto alla manovra ed all’accesso dei veicoli;
e) i parcheggi possono essere ricavati nella stessa costruzione, oppure in aree esterne, o possono essere realizzati parte in aree esterne e parte in area interna al fabbricato; possono essere ricavati anche in area che non fa parte del lotto sul quale sorge il fabbricato, purché siano asservite all’edificio con vincolo permanente di destinazione a parcheggio a mezzo atto da trascriversi a cura del proprietario;
f) la cubatura da valutare come parametro è costituita dalle sole cubature destinate ad abitazioni, uffici e negozi, con esclusione degli scantinati, dei servizi e dei c.d. volumi tecnici e al netto dei muri perimetrali degli edifici.

2. Come nasce il parcheggio
E’ stato chiarito che la pubblica amministrazione non può autorizzare nuove costruzioni che non siano corredate di dette aree, costituendo l'osservanza della norma condizione di legittimità della licenza (o concessione) di costruzione. Con la conseguenza che l'accertamento della conformità degli spazi alla misura proporzionale stabilita dalla legge e della loro idoneità ad assicurare concretamente la prevista destinazione, spetta esclusivamente alla pubblica amministrazione e che il trasferimento del regime giuridico degli spazi, secondo la destinazione impressa dalla concessione su altre aree idonee a tale utilizzazione, può avvenire soltanto mediante il rilascio di una nuova concessione in variante (così Cass. 6 dicembre 1996, n. 10883,in Foro it., 1997, I, 468). E che spetterà sempre alla stessa pubblica amministrazione accertare la conformità dell’area realizzata al vincolo cui essa è finalizzata, e quindi valutare la giusta misura dell’area e l’idoneità del posto auto ad assicurare concretamente la prevista destinazione (così Cass. 27 aprile 1993, n. 4934).
E, nell’ipotesi che si intenda trasferire il posto auto da un’area ad altra, dovrà sempre ricorrersi alla pubblica amministrazione, che in questo caso dovrà provvedere con il rilascio di una nuova concessione in variante (così Cass. 6 dicembre 1996, n. 10883).

3. Perché nascono i problemi?
Per i parcheggi ponte è esistito finora un forte dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza: il dibattito si pensa che debba essersi concluso alla data del 16 dicembre 2005, data di entrata in vigore della c.d. legge di semplificazione (legge 28 novembre 2005, n. 246), che ha con apposita norma sostanzialmente ribaltato il risultato interpretativo cui era fino a quella data pervenuta la consolidata giurisprudenza della Cassazione.
Per la verità la norma era nata con precipuo intento urbanistico: quello di corredare le nuove costruzioni di idonei spazi a parcheggio, allo scopo di evitare che l’accumulo di vetture in sosta nelle vie delle città costituisse ostacolo alla circolazione dei veicoli, ma ad un tempo allo scopo di evitare che l’esigenza di trovare uno spazio per parcheggiare rappresentasse occasione di stress per tutti.
Peraltro la giurisprudenza, allo scopo di tutelare l’esigenza che sta alla base dei parcheggi “ponte” sia nella fase realizzativa del posto auto, sia nella fase successiva alla sua realizzazione, ha ritenuto indispensabile collegare la circolazione giuridica di questi posti auto allo scopo cui il posto auto era preordinato, ad evitare che, una volta sorto, il parcheggio “ponte” finisse per perdere la sua utilità.
La giurisprudenza aveva certamente la possibilità di raggiungere questo risultato restando sempre nell’ambito del diritto urbanistico, imponendo ad esempio che l’uso a parcheggio di questi spazi non potesse essere modificato in alcun modo. Essa peraltro ha preferito seguire una strada più ampia e fare in modo non che l’uso in astratto risultasse garantito, ma addirittura l’uso a vantaggio della costruzione cui lo spazio a parcheggio era collegato dal punto di vista urbanistico.
Insomma intento costante della Cassazione, in tutta la discussione sulla problematica emergente dall’art. 18 della legge-ponte, è stato quello di evitare che lo spazio a parcheggio, nato come tale, perdesse nel tempo la sua destinazione originaria, per assumerne una diversa.
La giurisprudenza, pertanto, si è adoperata per affermare che la norma predetta non poteva avere soltanto rilievo sul rapporto tra privato richiedente la concessione edilizia e pubblica amministrazione competente a concederla, ma che la norma doveva ritenersi applicabile anche ai rapporti giusprivatistici (perché la negoziazione tra privati appariva lo strumento principale per mutare la destinazione del bene a vantaggio di interessi diversi); e che, da un altro lato, l’interesse generale protetto dalla norma non riguardava i problemi di viabilità e dei flussi circolatori dei veicoli in generale, bensì questi stessi problemi visti in modo localizzato con specifico riferimento al fabbricato servito dai posti auto.
Successivamente la Cassazione si è preoccupata di tradurre in schemi privatistici la norma contenuta nell’art. 18 legge-ponte e l’ha fatto ricorrendo ora alla categoria delle parti comuni dell’edificio in condominio, ora all’istituto della servitù, ora a quello della pertinenza, ora alla formula generica del diritto reale d’uso, a seconda della fattispecie pratica concretamente verificatasi.
Con le Sezioni Unite del 1984 tale linea è stata confermata (Cass. Sez. Unite, 17 dicembre 1984, n. 6600, in Nuova giur. civ. comm., 1985, I, 318, con nota di ALPA), ma contemporaneamente le Sezioni Unite hanno approfondito il problema degli effetti della violazione dell’art. 18 della legge-ponte. Premesso che l’art. 18 legge-ponte è norma in materia edilizia e urbanistica, e come tale di pubblico interesse; premesso che essa è tassativa e non prevede deroghe; occorre concludere, ha precisato la Cassazione, che non possa riconoscersi legittimo un “distorto esercizio che pervenga alla vanificazione degli interessi garantiti dalla norma cogente e quindi alla stessa obliterazione della norma”.
Poiché la legge-ponte, ha affermato sinora la Cassazione, non si preoccupa di stabilire di chi debba essere la proprietà del posto auto (che può pertanto appartenere ad un soggetto, a più soggetti, a tutti; a un estraneo alla costruzione, ad un condomino della costruzione), ma si preoccupa che del posto auto sia consentita l’utilizzazione da parte dei condomini, ma sulla base di un diritto reale, non di un diritto personale, quello che conta non è la titolarità del diritto sullo spazio a parcheggio, ma che non venga interrotto il diritto di utilizzabilità da parte degli abitanti della costruzione, diritto che deve avere il valore di un diritto reale; qualunque altra situazione sarebbe contraria alla legge-ponte e quindi comporterebbe la nullità parziale del negozio posto in essere; si tratterebbe di nullità virtuale, cioè derivante dalla violazione di una norma che intende proteggere un interesse generale, ancorché la nullità non sia stata espressamente prevista dal legislatore.

4. Posizione della dottrina
La dottrina si è in un primo tempo ferocemente dichiarata contraria all’opinione che andava maturando nel tempo la giurisprudenza della Cassazione; successivamente, quando a seguito delle note tre sentenze a sezioni unite del 1984, e di altra sentenza sempre a sezioni unite del 1989, la Cassazione ha più appropriatamente puntualizzato il proprio punto di vista, si è in un certo senso adagiata sulle posizioni della Cassazione, ancorché sempre con accenti critici, ma questa volta rivolti ad aspetti se vogliamo marginali dell’opinione giurisprudenziale.
In definitiva, la posizione della dottrina risultava sostanzialmente fondata su queste due affermazioni: a) lo scopo della legge è garantito solo conservando l’utilizzazione del posto auto a parcheggio; b) è ininfluente, se si conserva detta utilizzazione, che il parcheggio sia utilizzato da condomini della costruzione cui il posto auto è asservito, oppure da altre persone: quello che conta, per la legge ponte (sostiene la dottrina), non è che il parcheggio sia utilizzato da determinati condomini, bensì che sia utilizzato da chiunque, purché a parcheggio.

5. Legge sul condono edilizio
Si tentò di correggere la posizione della giurisprudenza della Cassazione operando sul piano legislativo, introducendo cioè all’art. 26, ultimo comma della legge 47 sul condono edilizio, una norma del seguente tenore: “gli spazi di cui all’art. 18 della legge 6 agosto 1967, n. 765 costituiscono pertinenze delle costruzioni, ai sensi e per gli effetti degli articoli 817, 818 e 819 codice civile”.
Va subito detto che intento di questa modifica non era quello di qualificare come pertinenze i posti auto previsti dalla legge ponte (si ricorderà il lungo sforzo effettuato in materia dalla Cassazione per rinvenire una qualificazione giuridica appropriata che valesse ad identificare quale istituto del diritto privato dovesse trovare applicazione per dare effetto ai parcheggi ponte), bensì quello di correlare a questi parcheggi l’art. 818, secondo comma codice civile, per il quale “le pertinenze possono formare oggetto di separati atti o rapporti giuridici”, norma che, interpretata in sé, legittimerebbe la possibilità di cessione del posto auto a chiunque.
Con questo richiamo all’art. 818 codice civile, insomma, la Cassazione avrebbe dovuto modificare la propria rigida interpretazione ed accettare che il posto auto, ferma restando la sua esclusiva destinazione a parcheggio, potesse essere ceduto anche a soggetto estraneo alla costruzione cui il posto auto era stato collegato come pertinenza.
Ma la Cassazione non aderì a questa impostazione, bensì continuò a sostenere la sua posizione. Essa, infatti, con una sentenza a sezioni unite del 1989, sulla quale si è venuta consolidando tutta la giurisprudenza successiva della Suprema Corte (Cass. Sez. Unite 18 luglio 1989, n. 3363, in Foro it., 1989, I, 2739; dopo questa sentenza, la giurisprudenza della Cassazione non ha più mutato indirizzo in materia: così da ultimo Cass. 30 ottobre 2007, n. 22889; Cass. 26 ottobre 2007, n. 22496; 5 maggio 2003, n. 6751; Cass. 18 luglio 2003, n. 11261) sostenne questa posizione: la legge 47 del 1985 sul condono edilizio non ha abrogato l’art. 18 della legge-ponte, ma vi si è richiamata; essa si è pertanto limitata a prendere posizione sul problema dell’assetto civilistico da dare al rapporto spazio a parcheggio e costruzione, qualificandolo come pertinenza, ma comunque, malgrado il richiamo all’art. 818 c.c., non pertinenza scindibile, ma pertinenza inscindibile.
Per effetto di questa opinione, insomma, il rapporto tra legge-ponte e legge 47 sul condono edilizio si risolveva in questo modo: a) la legge-ponte crea un vincolo d’indissolubilità tra posto auto e costruzione; b) la legge sul condono edilizio qualifica sul piano privatistico detto vincolo come rapporto pertinenziale; c) trattasi pertanto di un vincolo pertinenziale non scindibile, restando ininfluenti a questo riguardo gli assetti proprietari del posto a parcheggio (sia esso cioè di proprietà Comune dei condòmini, o appartenga ad un solo proprietario anche estraneo alla costruzione).
Portando all’osso questa opinione, si aveva questo risultato: il bene a parcheggio può essere ceduto a chiunque, anche a soggetti estranei al condominio; ma anche in tal caso il vincolo pertinenziale resta, perché è stato imposto dalla legge-ponte con vincolo di legge, non eliminabile da chicchessia e qualunque siano le vicende proprietarie del bene a parcheggio.

6. Sintesi della posizione della Suprema Corte
Riassumendo l’opinione della Cassazione si potevano individuare i seguenti principi:
- la legge crea un diritto reale, qualificabile come diritto reale d'uso;
- questo diritto si evidenzia come tale (cioè come diritto reale d'uso) tutte le volte che in capo agli abitatori dell'edificio manca un diritto reale più forte (proprietà, usufrutto, servitù);
- se esiste un diritto reale forte non vi è necessità di evidenziare il diritto reale d'uso (dove sta il più sta il meno). Detto in altre parole: il proprietario del parcheggio non ha bisogno del diritto reale d'uso per utilizzare il posto auto: l'ampiezza di facoltà che è inclusa nel diritto di proprietà consente anche l'utilizzazione dello spazio in discorso come parcheggio;
- però attenzione: se il posto auto è di proprietà di tutti gli abitatori della costruzione, ciò non significa che essi: a) possano disporne (cioè cederlo ad altri) vulnerando il proprio diritto reale d'uso; b) o rinunciarvi;
- il nostro era per la Cassazione un diritto reale d'uso di carattere pubblicistico e pertanto irrinunciabile, e pertanto incedibile (la titolarità sul bene si può cedere a chiunque, il diritto reale d'uso no, perché è imposto dalla legge), perché trovava la sua fonte nella legge, che lo prevedeva non a favore di un singolo condòmino, bensì a favore della collettività degli abitatori dell'edificio;
- la Cassazione ha dichiarato l'esistenza di questo diritto quasi esclusivamente in fattispecie negoziali ove questo diritto veniva o dimenticato, o escluso da un contratto inteso ad avvantaggiare: a) i terzi rispetto all'edificio; b) oppure soltanto alcuni abitanti dell'edificio; c) oppure lo stesso costruttore che si riservava per sé il posto auto.
L’esistenza del condominio non modificava l’opinione della Cassazione, la quale in sintesi sosteneva:
a) se tutti i condomini sono comproprietari di tutti i posti auto, i posti auto diventano parte comune dell'edificio, ai sensi dell'art. 1117 c.c., come la portineria, le scale, l'androne, il tetto.
Ciò significava che se uno dei condòmini cedeva il proprio appartamento, la cessione riguardava anche la sua parte del bene comune parcheggio;
b) se soltanto alcuni condòmini siano comproprietari dell'area a parcheggio, l'intera area sarà divisa tra i condomini che possiedono a titolo di proprietà e altri condomini che la possiedono a titolo di diritto reale d'uso;
c) può accadere che nessuno dei condomini abbia in proprietà l'area a parcheggio, ma tutti la utilizzano come diritto reale d'uso.
In tutti i casi, comunque, non sembrava vi fossero dubbi sul fatto che l'assemblea del condominio potesse a maggioranza di legge regolare l'utilizzazione dell'area, sul presupposto che compito delle assemblee condominiali è proprio quello di stabilire regole sulla utilizzazione del bene. Sotto questo aspetto l'utilizzazione come proprietari o l'utilizzazione come titolari del diritto reale d'uso non sembrava comportare particolari differenze.
L’importante era evitare che l’atto posto in essere determinasse il venir meno del diritto reale d’uso a favore del condominio (come gruppo e come singoli).

7. Modifica normativa
Questo lo stato del problema fino sostanzialmente al dicembre 2005. Voi comprendete come il notaio si sia dovuto adeguare all’opinione della Cassazione, benché sussistessero svariati dubbi sulla sua linearità giuridica, per evitare di creare fra le parti conflitti negoziali destinati ad infrangersi di fronte al muro interpretativo della Suprema Corte.
Con effetto dal 16 dicembre 2005 la norma è cambiata. L’art. 12, nono comma della c.d. legge di semplificazione per il 2005 (legge 28 novembre 2005, n. 246) ha aggiunto un comma all’art. 41-sexies della legge 17 agosto 1942, n. 1150 stabilendo quanto segue: “gli spazi per parcheggi realizzati in forza del primo comma non sono gravati da vincoli pertinenziali di sorta né da diritti d’uso a favore dei proprietari di altre unità immobiliari e sono trasferibili autonomamente da esse”.
In questo modo la nuova norma ha posto chiaramente l’intento di evitare qualunque collegamento tra posto auto e costruzione principale, allo scopo dichiarato di consentire che gli spazi a parcheggio, comunque realizzati, siano suscettibili di una regolamentazione autonoma rispetto alla costruzione cui accedono. La norma ribadisce chiaramente, in una sorta di concatenazione di concetti, l’intento vero del legislatore che appare quello della liberalizzazione del commercio di questi beni: a) essi non costituiscono pertinenze di alcun bene (questo evidentemente sul piano della norma, cioè come prodotto necessitato della formulazione della norma; ma niente vieta che le parti, nella loro autonomia negoziale, vincolino questi spazi ad un bene principale, facendo scaturire l’esistenza di un rapporto pertinenziale tra i due beni interessati); b) essi non sono per effetto di legge caratterizzati da alcun vincolo giusprivatistico nei confronti della costruzione cui accedono; c) essi, infine, come dettato a mo’ di conclusione, sono trasferibili autonomamente rispetto ad altre unità immobiliari.
La norma è chiarissima e sembra dettata proprio in netta contrapposizione rispetto a tutte le sfumature sulla base delle quali la giurisprudenza della Suprema Corte aveva in precedenza fondato le proprie conclusioni. La formulazione della norma è sintomatica: nella prima parte essa nega l’insorgenza dei diritti reali ipotizzati dalla Cassazione (non si hanno né pertinenze, né vincoli reali di alcun genere); mentre nella seconda parte la norma afferma in positivo quello che essa ha negato subito prima i negativo. Pertanto, dice in sostanza questa norma, i posti auto sono liberamente commerciabili, senza vincoli di sorta, come se si trattasse del più comune dei beni immobili.
Ma se ciò si può affermare in modo chiarissimo e netto per l’avvenire, si pone invece il problema di valutare come debba interpretarsi la nuova norma per il passato. Questo è il punto: trattasi di norma novativa, che vale soltanto per l’avvenire, oppure di norma interpretativa, che vale anche per il passato?
E’ difficile affermare che trattasi di norma interpretativa, perché i riferimenti formali sembrano far concludere che si tratti più propriamente di una norma nuova. Infatti essa non tocca minimamente il primo comma dell’articolo, ma si limita ad aggiungere un comma nuovo, interamente inteso a disciplinare gli aspetti giusprivatistici dei posti auto. Il comma nuovo, insomma, viene ad incidere proprio su aspetti che sul piano dell’espressione normativa non sembravano derivare dalla norma vigente in precedenza.
Del problema si è occupata recentemente una sentenza della Cassazione (Cass. 24 febbraio 2006, n. 4264), la quale ha espressamente affermato che la nuova norma non ha natura interpretativa. Quali gli argomenti utilizzati dalla Suprema Corte?
Iniziamo dal caso di specie: in un condominio degli edifici erano stati realizzati tanti posti auto ponte quanti necessari per soddisfare ognuno dei condomini; peraltro in un atto di divisione del 1986, i posti auto riservati ai singoli condomini erano stati ridotti nella dimensione, mentre il posto auto riservato ad una società proprietaria di una parte degli immobili esistenti nel condominio era stato aumentato nel numero (la società disponeva di ben 10 posti auto). Per di più, rispetto alla ripartizione contenuta nell’atto di divisione, i vari posti auto erano stati ridotti nella dimensione, allo scopo sempre di favorire la predetta società. Dai singoli viene impostata una causa: il giudice sia di primo che di secondo grado dà ragione all’attore e invita il condominio a rimodellare concretamente i posti auto in modo da renderli coerenti con quanto deciso nell’atto di divisione predetto.
La lite perviene in Cassazione, la quale affronta come primo il seguente problema: la legge 246 del 2005 ha effetto retroattivo?
La Cassazione specifica che per stabilire se una legge abbia o meno effetto retroattivo non è indispensabile che la retroattività della legge sia indicata in modo espresso dal legislatore, perché conta soprattutto la natura interpretativa o meno della legge. Ed essa concentra la sua argomentazione sulla seguente riflessione: una legge interpretativa richiede necessariamente l’incertezza interpretativa di una norma precedente; se non esiste incertezza interpretativa, non si può parlare di legge interpretativa; nel nostro caso, la consolidata opinione della Cassazione sul noto problema esclude qualunque dubbio interopretativo precedente; pertanto una norma che non incide su una interpretazione dubitativa non può mai avere effetto interpretativo.
Pertanto, la legge in discorso opera, per la giurisprudenza, soltanto per il futuro, coinvolgendo esclusivamente: a) costruzioni realizzate successivamente al 16 dicembre 2005 (data di entrata in vigore della predetta norma); b) costruzioni realizzate in precedenza, ma non ancora alienate ai singoli proprietari degli appartamenti.
Si tratta di problemi che i notai dovranno prospettarsi, perché essi si troveranno di fronte a posti auto creati ben prima dell’entrata in vigore della nuova norma e sui quali pertanto può prospettarsi un chiaro problema di commerciabilità.
Che fare? Intanto una prima considerazione di fondo. La norma nuova non vieta che i posti auto siano commercializzati in stretto collegamento con altra unità immobiliare. Cioè la norma dispone che, per se stessa, i posti auto possono essere negoziati singolarmente da altri beni, ma non dice che ciò debba necessariamente accadere; pertanto niente vieta alle parti di negoziare questi beni in sintonia piena con l’opinione espressa in precedenza dalla Suprema Corte. D’altro canto appare evidente che se i posti auto ponte debbono essere considerati alla stessa stregua di tutti gli altri beni (libertà di commercializzazione) niente vieta alle parti di negoziare questi beni come pertinenze degli appartamenti, oppure come parti comuni dell’edificio, oppure come pertinenze di appartamenti distanti dal luogo ove il posto auto sia ubicato.
Ma un fatto è certo: chiunque possegga questi beni, essi vanno utilizzati come posti auto e non in modo diverso. Tuttavia anche qui fa fatta una riflessione: la dottrina, in contrapposizione alla giurisprudenza della Cassazione, era portata ad enfatizzare la destinazione d’uso di questi beni (parcheggio e non diversa utilizzazione); ma non vi è alcun dubbio che l’avere reso questi beni commerciabili come qualsiasi altro bene, ha in una certa misura ridotto l’enfatizzazione della destinazione del bene a parcheggio. Ciò significa che questi beni vanno destinati a parcheggio e per qualsiasi altra differente destinazione devono chiedere il mutamento di destinazione d’uso utilizzando il procedimento amministrativo necessario perché l’autorità preposta al provvedimento abilitativo lo emetta. A meno che non si affermi che è la norma stessa che impone la destinazione a posto auto di questi beni, in tal modo impedendo interventi della pubblica amministrazione per modificarne la destinazione.
Se pertanto la nuova norma non vieta la regolamentazione dei posti auto in modo diverso da quello di ogni altro bene, nessuno potrebbe, oggi, impugnare un atto precedente caratterizzato da una regolamentazione negoziale in linea con la precedente consolidata posizione della Corte di Cassazione. Infatti la costruzione giuridica negoziale effettuata sulla base dell’interpretazione che della norma aveva dato la Suprema Corte conserva pienamente il suo valore, ancorché in questo caso il suo valore deriverebbe non per effetto di legge, bensì per effetto di impegni pattizi.
Ed altrettanto va affermato nell’ipotesi che il problema sia sorto in giudizio in precedenza e la lite sia stata risolta con sentenza passata in giudicato sulla base della vecchia interpretazione della giurisprudenza. Non vi è alcun dubbio che in tal caso la sentenza va mantenuta e se questa ha affermato che nel caso di specie il negozio posto in essere era da considerare nullo, questa dichiarazione di nullità ormai va mantenuta.
Il problema si pone per un eventuale atto nullo sulla base della precedente giurisprudenza, ma allorquando la nullità non sia stata ancora dichiarata. Qui il problema va distinto: se è stato instaurato un giudizio anteriormente all’entrata in vigore della nuova norma, non vi alcun dubbio che la futura sentenza sortirà i suoi effetti a partire dal momento in cui è stato introdotto il giudizio; diverso è il discorso allorquando in precedenza nessun giudizio sia stato instaurato: in questo caso un eventuale giudizio instaurato successivamente alla data di entrata in vigore della nuova norma (ancorché relativo a fattispecie anteriore a questa data) dovrà essere risolto sulla base della nuova norma e non della vecchia norma.

B. Parcheggi “Tognoli
1. Concetto e generalità
Con l’espressione “parcheggi Tognoli” usa indicarsi gli spazi a parcheggio realizzati nel sottosuolo di fabbricato già esistente, disposti con legge 24 marzo 1989, n. 122, di iniziativa dell’allora Ministro Tognoli.
Caratteristica essenziale di questi spazi a parcheggio è che essi vanno ricavati nel sottosuolo del fabbricato, oppure in locali esistenti al piano terreno, non obbligatoriamente, ma a discrezione e su iniziativa di soggetto titolare della proprietà di unità immobiliare.
Scopo della legge è stato pertanto quello di favorire la creazione di parcheggi a costruzione avvenuta, al fine di attrezzare a parcheggio anche il centro storico, privo di parcheggi perché prevedibilmente costruito prima della legge ponte. Il legislatore, insomma, si è preoccupato di evitare che disponessero di parcheggio soltanto le costruzioni successive al 1967 (anno di entrata in vigore della c. d. legge ponte) e quindi ha inteso favorire anche le vecchissime costruzioni. Si voleva, insomma, estendere il vantaggio dei parcheggi ponte anche ad una fase di costruzioni anteriore.
Ma evidentemente non poteva più farsi leva sugli spazi a parcheggio, cioè sulle aree nude adiacenti alle costruzioni, perché queste mancavano di solito nelle costruzioni del centro storico. Il legislatore è intervenuto così facendo riferimento prevalentemente al sottosuolo dei fabbricati esistenti, con una norma che, all’inizio prevedeva soltanto il sottosuolo del fabbricato, mentre successivamente, con una modifica introdotta dalla legge Bassanini-bis, ha coinvolto anche il sottosuolo delle aree pertinenziali estranee al fabbricato.
La legge Tognoli ha certamente inteso favorire la realizzazione di questi parcheggi e lo ha fatto, da un lato prevedendo la semplice autorizzazione gratuita per la loro realizzazione (escludendo quindi l’obbligo della concessione, come avrebbe preteso il tipo di opera posta in essere: lo sbancamento e le necessarie opere murarie di sostegno della costruzione e di delimitazione del parcheggio); da un altro lato, consentendo la realizzazione dell’opera “anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”. Quest’ultimo appare il beneficio più ampio, perché il legislatore, con atto autoritario, si sovrappone alla normativa urbanistica della zona e consente che essa sia infranta per la realizzazione di un’opera (il parcheggio) che il legislatore ha ritenuto di preferire rispetto agli interessi tutelati dallo strumento urbanistico.
Per la verità il legislatore non aveva altra strada per operare, poiché soltanto consentendo una deroga alla normativa urbanistica esso poteva agevolare la costruzione di parcheggi in una zona ove la normativa urbanistica è solitamente rigida, specie per esigenze di conservazione dell’esistente.
Ma ad un tempo il legislatore, nell’attribuire questi vantaggi, ha posto un limite, per evitare speculazioni: il posto auto realizzato con i benefici della Tognoli doveva ritenersi assoggettato ad una sorta di pertinenza ex lege, necessitata, a favore di un’unità immobiliare (appartamento o locale commerciale). Ed il vincolo pertinenziale doveva essere così forte da impedire che il parcheggio potesse costituire oggetto di trasferimento separato dal bene principale cui era stato asservito, pena la nullità. L’art. 9, 5° comma della legge Tognoli infatti disponeva: “i parcheggi realizzati ai sensi del presente articolo non possono essere ceduti separatamente dall’unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale. I relativi atti di cessione sono nulli.”

2. Normativa
La legge 24 marzo 1989, n. 122 dispone testualmente: “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell’uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici (art. 9, 1° comma).
Va rilevato che l’ultima parte della norma testé citata è stata introdotta dall’art. 17, 90° comma della c.d. legge Bassanini-bis (legge 15 maggio 1997, n. 127), mentre in precedenza: a) si faceva solo riferimento alla realizzabilità del parcheggio nel sottosuolo della costruzione, oppure nei locali siti al piano terreno della costruzione stessa; b) non si faceva alcun riferimento all’utilizzabilità del parcheggio, nell’evidente presupposto che esso, essendo vincolato al singolo appartamento o alla singola unità commerciale ed essendo stato costruito nel sottosuolo del fabbricato, non poteva che essere utilizzato da un soggetto ad un tempo proprietario di unità immobiliare esistente nella costruzione.

3. Distinzioni tra parcheggi ponte e parcheggi Tognoli
Il parcheggio legge-ponte è parcheggio obbligatorio, cioè imposto per legge, mentre il parcheggio Tognoli è parcheggio facoltativo, lasciato all’iniziativa del singolo, che può avere o meno interesse ad adoperarsi per ottenerne la realizzazione.
Il parcheggio legge-ponte viene assentito contestualmente alla concessione edilizia che prevede la costruzione cui il posto auto accede come pertinenza, mentre il parcheggio Tognoli viene assentito con provvedimento abilitativo distinto dal provvedimento concessorio concernente il bene principale. Pertanto il parcheggio legge-ponte nasce coevo alla costruzione; il parcheggio Tognoli presuppone la costruzione già avvenuta.
Non si può avere parcheggio legge-ponte se la licenza per la costruzione è anteriore al 1° settembre 1967 (data di entrata in vigore della legge-ponte); non si può avere parcheggio Tognoli se l’autorizzazione alla realizzazione del parcheggio è stata rilasciata anteriormente al 7 aprile 1989 (data di entrata in vigore della legge Tognoli).
Mentre il parcheggio legge-ponte può cedersi a terzi ormai senza alcun limite (in precedenza conservando almeno il diritto reale d’uso a favore degli abitatori del fabbricato), il parcheggio Tognoli non si può cedere separatamente dall’unità immobiliare cui esso accede, pena la nullità dell’atto.
Il parcheggio legge-ponte può essere caratterizzato indifferentemente da un diritto di proprietà o da un diritto reale d’uso a vantaggio dei fruitori degli appartamenti in condominio; il parcheggio Tognoli impone sempre la proprietà sul parcheggio da parte del soggetto titolare del diritto di proprietà sulla costruzione.
Infine il testo unico aveva creato una profonda differenza tra il provvedimento abilitativo concernente il parcheggio legge-ponte e il provvedimento abilitativo concernente il parcheggio Tognoli: mentre per il primo valeva sempre il permesso di costruire coevo alla costruzione bene principale, per il parcheggio Tognoli era prevista la denuncia di inizio attività. Dopo la legge Lunardi, e quindi dopo l'inserimento della legge Lunardi nel testo unico per l'edilizia, questa differenza è venuta meno perché sia per il parcheggio ponte che per il parcheggio Tognoli l’utilizzabilità della denuncia di inizio di attività è lasciata alla discrezione del soggetto interessato.

4. Problemi
Il parcheggio Tognoli non ha posto, diversamente dal parcheggio ponte, problemi sistematici di diritto, per cui tutta la problematica che lo riguarda si è concentrata su aspetti di utilizzabilità concreta ed altresì su aspetti attinenti all’esigenza di correlare la pertinenza obbligata ex lege prevista tra parcheggio e bene principale nell’ipotesi che il vincolo pertinenziale risulti sorto con qualche ombra od in modo irragionevole (è così accaduto che il parcheggio sia stato vincolato contemporaneamente a più unità immobiliari; oppure che il bene principale sia stato successivamente ripartito in più beni). Appare pertanto più opportuno soffermarsi su questi specifici problemi che, si badi, trovano alimento non tanto nella giurisprudenza, che nel nostro caso non ha avuto occasione di pervenire a particolari approfondimenti, quanto nella dottrina specialistica che si è occupata del problema ed altresì nelle sollecitazioni della pratica quotidiana.
Ho consultato la giurisprudenza della Cassazione fino a tutto il 2009: nessuna sentenza in materia, mentre per i parcheggi ponte la giurisprudenza è stata torrenziale.

5. Data di creazione del bene principale
La legge Tognoli non lascia dubbi sul fatto che allorquando si realizza il parcheggio, il bene principale cui il posto auto è asservito debba esistere: “i proprietari degli immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati” (così art. 9, 1° comma nel suo esordio). La norma, insomma, presuppone che prima della realizzazione del parcheggio esista già una costruzione, sia essa unità abitativa, sia essa unità commerciale.
La norma non stabilisce altro e, soprattutto, non prevede quando sia avvenuta la costruzione del bene principale. Tuttavia un’opinione dottrinale (BRACCIO, in I contratti, 1999, 555; LUMINOSO, in Contratto e impresa, 1990, pag. 102) afferma che la costruzione deve essere avvenuta prima dell’entrata in vigore della legge Tognoli; o, meglio, che la norma presuppone che la concessione edilizia relativa alla costruzione sia stata rilasciata prima dell’entrata in vigore della legge Tognoli, cioè prima del 7 aprile 1989. La giustificazione di questa affermazione la si ricava, secondo questa opinione, dalla considerazione che gli edifici costruiti dopo la legge Tognoli nascono già forniti di parcheggio per effetto della legge ponte.
Invero questa affermazione non appare convincente, in primo luogo perché il parcheggio potrebbe costituire esigenza insorta dopo la costruzione del fabbricato o esigenza ulteriore rispetto ai posti auto realizzati con la legge ponte e non vi sarebbe motivo per non soddisfare queste esigenze.
In secondo luogo, così ragionando si dimentica di considerare che la legge Tognoli è entrata in vigore nel 1989, mentre la legge ponte è entrata in vigore nel 1967, per cui se la legge Tognoli si applica a costruzioni avvenute in tutto questo arco di tempo, inevitabilmente concerne costruzioni che avrebbero dovuto già essere caratterizzate dall’esistenza di parcheggi ponte. E non si vede perché la legge Tognoli debba applicarsi alle costruzioni anteriori al 1989 che, pur essendovi tenute, non siano state dotate di parcheggi ponte o ne siano state dotate in misura insufficiente e non debba invece applicarsi ad analoga situazione verificatasi per fabbricati realizzati successivamente al 1989.
La verità è che il piano operativo della legge Tognoli si esplica su un orizzonte diverso da quello preso in considerazione dalla legge ponte e copre certamente qualsiasi fabbisogno di parcheggio, lasciato alla libertà d’iniziativa del privato, con un solo limite: la costruzione, l’unità immobiliare cui il parcheggio deve essere asservito deve già esistere.
In definitiva, qualunque sia la data della costruzione che rappresenta il bene principale, comunque sia stato soddisfatto a favore di questa il problema degli spazi a parcheggio, la legge Tognoli sembra consentire un ulteriore intervento, per realizzare, in aggiunta a quelli esistenti, altro parcheggio con i benefici della legge Tognoli.
Si è infine escluso, e la soluzione appare plausibile, che possa applicarsi la legge Tognoli per le costruzioni ancora da realizzare, perché è sembrato incongruo ricorrere ad uno strumento di autorizzazione separata, quando il costruttore abbia chiesto la concessione edilizia per l’intera costruzione da realizzare: in questo programma edilizio può regolarmente farsi rientrare anche il parcheggio (LUMINOSO, Op. cit.; IEVA, in La disciplina degli spazi per parcheggio, a cura di M. IEVA, atti del convegno di studio tenutosi a Roma il 16 novembre 1990, Milano, 1992, pag. 77). Del resto anche la giurisprudenza amministrativa è dell’avviso che l’art. 9 della legge Tognoli si applica unicamente all’ipotesi di fabbricati preesistenti e non può riguardare le concessioni edilizie per la realizzazione di edifici nuovi (così Cons. Stato, 3 giugno 1996, n. 621; Cons. Stato 27 settembre 1999, n. 1185). Ciò può essere di utilità per differenziare i parcheggi ponte dai parcheggi Tognoli.

6. Creazione del vincolo a parcheggio
Si pone il problema del momento in cui debba ritenersi venuto ad esistenza il vincolo pertinenziale. I pubblicisti fanno riferimento al provvedimento concessorio o autorizzatorio (ANNUNZIATA, in Giur. it., 1992, I, 382). Ma in questo modo non si tiene conto del fatto che l’autorizzazione non crea il bene, ma si limita a consentire al privato la sua realizzazione. A realizzazione avvenuta si può dire che il bene esista oggettivamente e che pertanto sussistano le condizioni per la creazione del vincolo pertinenziale.
Poiché peraltro il vincolo pertinenziale presuppone anche l’esistenza del bene principale, l’unità immobiliare, occorre anche tener conto di questa. In proposito va rilevato che la legge Tognoli presuppone che il proprietario di un un’unità immobiliare già esistente chieda al Comune l’autorizzazione a costruire un parcheggio. In tal modo la domanda viene inevitabilmente indirizzata a beneficio dell’unità immobiliare già esistente, la cui individuazione rappresenta elemento costitutivo del provvedimento autorizzatorio. A questo proposito va tenuto presente che l’unità immobiliare in discorso deve essere di proprietà di colui che realizzando il parcheggio ne diverrà proprietario; non sarebbe possibile infatti creare il vincolo di pertinenzialità con un’abitazione che non sia di proprietà del proprietario del parcheggio. Ed allo stesso tempo non potrebbe acquistare il parcheggio colui che non sia proprietario dell’unità immobiliare cui il parcheggio sia stato asservito.
Contemporaneamente occorre che l’unità immobiliare a favore della quale dovrà essere costruito il parcheggio sia ubicata nella stessa costruzione nel cui sottosuolo o nel cui terreno circostante sia realizzato il parcheggio; per cui sarebbe certamente viziato di illegittimità il provvedimento del Comune che, volendo applicare la legge Tognoli, autorizzasse un parcheggio Tognoli a favore di edifici siti in luoghi diversi.
Una volta costruito il parcheggio, il vincolo pertinenziale sorge per legge tra i due beni: il primo (l’unità immobiliare) identificato con lo strumento della domanda del privato e della conseguente autorizzazione; il secondo (il parcheggio) identificato nel momento della sua realizzazione, anche se la sua concreta riscontrabilità potrà avvenire con l’ausilio dei dati catastali nel frattempo assegnati oppure dei disegni tecnici allegati alla richiesta di autorizzazione, o ancora di un apposito atto d’obbligo allegato alla domanda di autorizzazione.
Per quanto in particolare concerne questo atto d’obbligo, solitamente richiesto dal Comune per consentire il rilascio dell’autorizzazione gratuita alla costruzione del parcheggio Tognoli, ne va analizzata la natura. E’ stato affermato in giurisprudenza (Trib. Firenze 15 settembre 1990, in Giur. it., 1993, I, 2, 373) che l’impegno assunto dal privato, cioè il vincolo di destinare l’area a parcheggio (che può nascere da atto bilaterale tra privato e Comune, oppure da atto unilaterale del solo privato) “configura una limitazione legale del diritto di proprietà avente natura reale, riconducibile alla figura dell’obbligazione propter rem” e trascrivibile ai sensi dell’art. 2645 codice civile.
Va in proposito chiarito che nel momento in cui il vincolo viene enunciato ancora il rapporto pertinenziale non si è creato, perché quest’ultimo presuppone già esistenti due beni e quindi già realizzato il parcheggio. Pertanto l’impegno assunto dal privato, condizione indispensabile perché il Comune rilasci il provvedimento autorizzatorio, attiene soltanto a circoscrivere le facoltà insite nel diritto di proprietà sul parcheggio, impegnandosi il privato a destinare l’area o il bene realizzato soltanto a parcheggio. L’impegno del privato dà forza al provvedimento del Comune che segna l’assentimento a realizzare il parcheggio e ad un tempo ne circoscrive l’utilizzazione (solo a parcheggio e non ad altri fini).
E’ vero che qualche Comune richiede che nell’atto di assenso il privato si impegni a dare attuazione integrale alla legge Tognoli e quindi a destinare a pertinenza di una determinata unità immobiliare il parcheggio da realizzare; o addirittura a rispettare il vincolo, previsto dalla legge Tognoli, per cui non si può cedere il parcheggio separatamente dall’unità immobiliare. Ma occorre precisare che vincolo pertinenziale e divieto di alienazione separata sorgono per effetto di legge, non per affetto di clausola o di impegno pattizio; per cui questi impegni nell’atto d’obbligo hanno solo funzione confermativa di un obbligo che già esiste sulla base di una disposizione legislativa. E probabilmente il compito di portare a conoscenza dei terzi, sulla base della trascrizione dell’atto d’obbligo, che detti vincoli e divieti esistono.

7. Parcheggio e dati catastali
Va anche precisato che per stabilire a quale regime debba ritenersi sottoposto un posto auto (cioè stabilire se un determinato posto auto sia assoggettato alla legge ponte, oppure alla legge Tognoli, oppure alla legge del libero mercato) è del tutto priva di rilievo la categoria catastale di appartenenza. Pertanto possono essere sottoposte alla legge Tognoli sia le autorimesse costruite con tale destinazione, che non può essere modificata se non con radicali trasformazioni (categoria C/6), sia i posti auto su aree private o i posti auto coperti (categoria C/7), se sono stati realizzati con le agevolazioni previste dalla legge Tognoli.

8. Quantità dei parcheggi e standards
La legge Tognoli, nel far riferimento al fabbisogno dei parcheggi, impegna il Ministro dei lavori pubblici a determinare detto fabbisogno, con riferimento agli standards stabiliti dal D.M. 2 aprile 1968 e, ad un tempo, amplia la disponibilità dei posti auto stabiliti dalla legge ponte, prevedendo un metro quadro per ogni 10 metri cubi di costruzione (prima erano previsti 20 metri cubi). Si è posto pertanto il problema se i parcheggi Tognoli che risultino al di fuori degli standards predetti siano commerciabili liberamente.
Il quesito appare mal posto, perché la legge Tognoli non si preoccupa, da un lato, di stabilire misure standards di realizzazione dei parcheggi in discorso; e, da un altro lato, di correlare il numero dei parcheggi ai parcheggi realizzati ai sensi della legge ponte. La legge Tognoli è legge autonoma, la cui preoccupazione non poteva essere quella di stabilire numeri o misure particolari dei parcheggi, perché il rapporto pertinenziale stretto tra singolo parcheggio e singola unità immobiliare era tale da impedire che il numero dei parcheggi da realizzare eccedesse l’effettivo fabbisogno.
Ciò chiarito, per stabilire se un parcheggio è parcheggio Tognoli e quindi sottoposto alla commerciabilità limitata prevista dalla legge n. 122, occorre solo stabilire se esso sia nato come parcheggio Tognoli (richiamo alla legge; autorizzazione gratuita; menzione di vincolo); ciò è sufficiente per rendere applicabile la rigorosa disciplina, anche se si tratti di parcheggio che superi in larga misura il numero dei posti auto realizzati con la legge ponte.

9. Parcheggio Tognoli e regole condominiali
Nel condominio degli edifici il suolo sul quale poggia l’edificio costituisce “parte comune”, salvo che risulti diversamente dal titolo, ai sensi dell’art. 1117 n. 1 codice civile e la stessa cosa deve affermarsi per il sottosuolo, ai sensi dell’art. 840 codice civile, per il quale la proprietà del suolo si estende al sottosuolo. Ed indubbiamente la creazione nel sottosuolo di un parcheggio Tognoli, determinando una serie di opere edilizie, costituisce, ai fini condominiali, innovazione ai sensi dell’art. 1120 cod. civ., che comporterebbe, per autorizzarne la realizzazione, il quorum deliberativo previsto dall’art. 1136, 5° comma cod. civ.: numero di voti che rappresenti la maggioranza dei condomini e i due terzi del valore dell’edificio.
Invece per agevolare la realizzazione di un parcheggio Tognoli la legge ha previsto una maggioranza più ridotta, pari alla maggioranza richiesta per le delibere assembleari concernenti la nomina dell’amministratore, l’autorizzazione alle liti e le riparazioni straordinarie: maggioranza dei soci intervenuti; numero dei soci che rappresenti almeno la metà del valore dell’edificio.
Nel prevedere questa agevolazione, la norma ha peraltro fatto salvo il disposto degli articoli 1120, secondo comma e 1121, terzo comma codice civile.
La prima norma richiamata stabilisce che sono vietate le innovazioni pregiudizievoli alla stabilità del fabbricato, al suo decoro architettonico “o che rendano talune parti comuni dell’edificio insensibili all’uso o al godimento anche di un solo condòmino”.
La seconda norma stabilisce che i condòmini dissenzienti possono “in qualunque tempo partecipare ai vantaggi dell’innovazione, contribuendo nelle spese di esecuzione e di manutenzione dell’opera”.
Il valore dei richiami è pertanto il seguente: la realizzazione del parcheggio non può costituire pregiudizio per i condòmini dissenzienti, che in qualunque tempo hanno diritto di mutare opinione e di essere ammessi ad usufruirne. Il che significa che il parcheggio non può essere realizzato sequestrando l’intera area disponibile a vantaggio soltanto di alcuni condòmini.
Questi rinvii normativi, che si sostanziano nel rispetto delle attese degli altri condòmini, pongono indubbi problemi operativi, soprattutto nell’ipotesi di incapienza dell’intera area del sottosuolo a realizzare parcheggi che soddisfino tutti i condòmini.
In estrema sintesi, si possono tracciare i seguenti criteri operativi: se l’area è sufficiente per tutti, ognuno può allestire, previa delibera a maggioranza, il proprio spazio a parcheggio, senza comprimere analogo diritto degli altri condomini; se l’area è insufficiente, occorre la delibera all’unanimità, che sostanzialmente presuppone che i condòmini insoddisfatti rinuncino all’uso a parcheggio della cosa comune sottosuolo.

10. Concetto di “residente”
Sulla base della formulazione originaria dell’art. 9, 1° comma legge Tognoli si riteneva che non potessero essere realizzati i parcheggi nelle aree condominiali, ivi compresi i cortili, per cui si affermava che per i parcheggi previsti in queste aree doveva richiedersi la concessione edilizia e che il parcheggio così ottenuto andasse assoggettato alla disciplina generale del codice civile (ALBAMONTE, Parcheggi e sistema urbano, Padova, 1990, 46).
La legge Bassanini-bis (art. 17, 90° comma) è intervenuta in proposito a sanare detta carenza ed ha previsto una norma integrativa dell’art. 9, 1° comma della legge Tognoli, così formulata: “Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché...” e la norma prosegue stabilendo che occorre comunque rispettare i piani urbani del traffico.
Si pone in proposito il problema di individuare il significato dell’espressione “residenti”: significa questa parola “residenti nella costruzione che della pertinenza costituisce il bene principale”? Oppure significa “residenti nella zona” ove è ubicato l’immobile? O ancora “residenti nel Comune”?
Una dottrina sposa l’opinione che basti essere residenti nella zona circostante la costruzione (così SANDULLI, in Riv. giur. ed., 1997, I, 175, ma senza adeguata motivazione).
Altra dottrina (IEVA) parla di “residenti nella costruzione” per una certa assimilazione alla norma originaria che vincolava un parcheggio ad un immobile della costruzione.
E non va dimenticato che i decreti legge più volte reiterati in questa materia e mai convertiti in legge, recavano la dizione di “residenti nel Comune”.
Poiché il testo originario della legge Tognoli parlava soltanto di vincolo pertinenziale ex lege inscindibile e stabiliva il divieto di cedere il parcheggio (bene secondario) separatamente dalla costruzione (bene principale), ma nessuna norma di essa legge parlava di utilizzabilità del parcheggio, si sarebbe portati ad affermare che, avendo la legge Bassanini-bis previsto espressamente per la prima volta l’utilizzabilità del parcheggio come diritto distinto dalla proprietà del bene secondario e del bene principale, intento della modifica legislativa sia stato quello di estendere l’utilizzabilità del parcheggio anche ad estranei alla costruzione, purché residenti in zona o nel Comune.
Peraltro questa interpretazione sarebbe sotto molteplici aspetti criticabile.
In primo luogo non si saprebbe come giustificare che il parcheggio utilizzato nel sottosuolo della costruzione possa essere usufruito soltanto dal proprietario dell’unità principale, mentre il parcheggio realizzato nel sottosuolo del terreno circostante possa essere fruito anche da altri. Sarebbe questa una conclusione del tutto ingiustificata sul piano giuridico.
In secondo luogo non va dimenticato che in ogni caso, sia i parcheggi costruiti nel sottosuolo del fabbricato, sia i parcheggi costruiti nel sottosuolo di area circostante, sono entrambi pertinenze necessitate e connotato essenziale della pertinenza è quello di essere utilizzata a beneficio del bene principale, cioè a beneficio di colui che trovasi insediato sul bene principale, non di altri, con vincolo pertinenziale che costituisce un vincolo reale.
Queste considerazioni fanno concludere che in ogni caso beneficiario del parcheggio deve essere colui che si trova insediato sul bene principale, poiché l’utilizzabilità garantita a soggetto estraneo romperebbe il vincolo pertinenziale, che in tal caso non avrebbe più alcuna giustificazione.
Occorre pertanto delimitare il significato del termine “residente”, che non può che essere attribuito a colui che trovasi insediato nell’abitazione avvantaggiata dal vincolo pertinenziale, analogamente a quanto accadeva in precedenza, prima che venisse modificata la norma.
Il legislatore, cioè, ha concesso una facoltà ulteriore in ordine all’ubicazione del parcheggio Tognoli, consentendone tutti i vantaggi; ma contemporaneamente ha ribadito che l’utilizzazione del parcheggio non può essere attribuita a terzi estranei alla costruzione, neppure prevedendo un uso reale limitato rispetto al godimento della proprietà.
La nuova norma, in questo modo, nel confermare il testo precedente, indirettamente offre uno spunto per interpretare il termine “alienazione”, includendovi tutto ciò che può determinare uno spostamento di utilizzazione del parcheggio e quindi, indirettamente, richiamandovi anche il diritto reale limitato (usufrutto, uso, abitazione).

11. Divieto di cessione separata
L’art. 9, 5° comma della legge Tognoli stabilisce che “i parcheggi realizzati...non possono essere ceduti separatamente dall’unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale”. La violazione di questa norma è sanzionata con la nullità.
Poiché la norma fa esclusivo riferimento alla cessione separata del parcheggio, non alla cessione separata dell’unità immobiliare, la dottrina (IEVA, LUMINOSO) sviluppa le seguenti conclusioni:
a) se l’atto di cessione si limita ad indicare il parcheggio, senza far menzione dell’unità immobiliare, esso atto è nullo;
b) se l’atto di cessione si limita ad indicare l’unità immobiliare, senza far menzione del parcheggio, l’atto è interamente valido perché il trasferimento dell’unità immobiliare (cosa principale) comporta, nel silenzio, anche il trasferimento del parcheggio (cosa secondaria): in tal caso la norma non sarebbe violata;
c) se l’atto di cessione concerne la sola unità immobiliare con riserva del parcheggio a favore dell’alienante, l’atto è valido per la parte concernente la cessione dell’unità immobiliare, parzialmente nullo invece per la riserva del parcheggio, con la sostituzione di diritto della clausola nulla ex art. 1419, 2° comma c.c.
Dette soluzioni sono condivisibili.
Di recente è stato scritto che sia possibile rompere il rapporto pertinenziale del parcheggio con una determinata unità immobiliare, a patto che sia immediatamente ricostruito il rapporto pertinenziale con altra unità immobiliare (DURANTE). Lo strano è che questa opinione ritiene di poter ricavare dalla giurisprudenza amministrativa concernente la legge ponte conclusioni che valgono anche per il parcheggio Tognoli, quando invece è risaputo che i parcheggi ponte ruotano su una diversa disciplina giuridica. Si afferma, infatti, basandosi sulla predetta giurisprudenza amministrativa, che “si potrebbe sostenere, mutatis mutandis, che è proprio la contiguità spaziale tra la pertinenza e la cosa principale, oltreché il suo carattere pertinenziale conseguente all’asservimento, che configura l’ammissibilità della cessione, nessuna norma vietando la “traslazione” del requisito della pertinenzialità ad altra unità abitativa” (DAMONTE). E più avanti: “dalle sentenze sopra riportate sembrerebbe dunque che il parcheggio realizzato ai sensi della legge Tognoli possa validamente essere oggetto di atti separati, con l’unico limite del vincolo pubblicistico di destinazione d’uso (parcheggio privato), oltreché dell’asservimento ad altra unità immobiliare”.
L’errore è evidente. Una volta sorto il vincolo pertinenziale ex lege, esso si instaura tra due beni definiti: il parcheggio (bene secondario) e l’unità immobiliare (bene primario). E’ questo vincolo che la legge intende favorire, impedendo che esso sia frantumato. Disancorare un parcheggio dal vincolo pertinenziale con il bene A per sottoporlo a vincolo con il bene B significa: da una parte effettuare proprio quello che il legislatore intende evitare, cioè che sia rotto il vincolo pertinenziale; da un’altra parte negoziare il bene parcheggio a favore di soggetto diverso dal proprietario dell’unità immobiliare cui il parcheggio era stato inizialmente asservito.
Va infatti chiarito che la legge Tognoli non pretende solo un vincolo pertinenziale qualsiasi tra parcheggio e unità immobiliare indifferenziata, bensì un rapporto pertinenziale specifico tra il parcheggio e una determinata unità immobiliare.
E qui si pone un problema operativo ulteriore. Che accade se il bene principale subisce una modifica (ad esempio, da un locale se ne ricavano due)? Si deve affermare che il parcheggio debba continuare nella sua funzione di pertinenza a servizio dell’unità immobiliare originaria, qualunque sia il mutamento di quest’ultima? E quindi concludere che il parcheggio debba continuare a fungere da pertinenza per le due ricavate unità immobiliari?
Approfondendo il problema sulla base di quesiti specifici pervenuti al Consiglio nazionale, mi è parso di dover concludere che non si può portare all’infinito l’insorgenza del vincolo pertinenziale da bene a bene, a patto peraltro che si rispettino due limiti: a) ogni modifica va portata all’attenzione del Comune (con relativa modifica del vincolo da bene a bene); b) ogni modifica non deve evitare che il rapporto pertinenziale si crei tra posto auto e appartamento esistente nello stesso edificio (e quindi non a vantaggio di edificio diverso rispetto alle prescrizioni della norma). Va da sé che questo è argomento da approfondire ulteriormente.

12. Testo unico sull’edilizia e parcheggi Tognoli
Il testo unico tace sui parcheggi Tognoli. Esso anzi tace sui parcheggi in genere e pertanto si pone il problema di stabilire quale norma debba applicarsi, dopo il testo unico, per l’abilitazione alla creazione dei parcheggi Tognoli.
Vediamo quali norme esistono. L’art. 2 comma 60° della legge 662, nel ridisegnare l’art. 4 del D.L. n. 398 del 1993, aveva previsto la seguente norma: poteva essere costruito ricorrendo alla denuncia di inizio attività il “parcheggio di pertinenza nel sottosuolo del lotto su cui insiste il fabbricato”.
La norma è stata abrogata dal testo unico (in coincidenza con la previsione della denuncia di inizio attività come strumento residuale comprendente certamente anche la costruzione di parcheggi nel sottosuolo), ma ripristinata dalla legge Lunardi.
Come va interpretata questa norma (che prevede la denuncia di inizio attività) rispetto alla legge Tognoli (che prevede l’autorizzazione gratuita)?
Si è detto: si tratta di parcheggi che nulla hanno a che fare con i parcheggi Tognoli, e probabilmente ciò è esatto, perché i parcheggi effettuati con la DIA non possono essere in contrasto con gli strumenti urbanistici, mentre i parcheggi Tognoli possono esserlo.
Ma potrebbe anche essere sviluppata la seguente riflessione: i parcheggi Tognoli possono essere realizzati sia ricorrendo alla legge Tognoli (autorizzazione gratuita) sia alla legge n. 662 del 1996 (denuncia di inizio attività) a seconda che essi siano o meno in contrasto con gli strumenti urbanistici.
Il fatto che la legge parli di parcheggi di pertinenza non significa che la pertinenzialità di essi debba essere mantenuta all’infinito: basta che esista al momento della creazione del parcheggio.
Pertanto possono verificarsi le seguenti situazioni:
a) parcheggi costruiti utilizzando in modo globale la legge Tognoli: sono parcheggi Tognoli con tutti i limiti sulla commerciabilità previsti nella legge n. 122 del 1989;
b) parcheggi costruiti utilizzando la denuncia di inizio attività: possono essere o meno parcheggi Tognoli a seconda di come viene impostata la pratica da parte del soggetto che intende costruire: il vincolo pertinenziale deve esistere al momento in cui il posto auto è costruito, ma il mantenimento necessario del predetto vincolo deriva da una serie di altri elementi: nessun pagamento di contributo concessorio, eventuali vincoli del privato nei confronti del Comune, soprattutto chiaro intento di voler costruire un posto auto assoggettato alla legge Tognoli.

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Settima lezione
Commercializzazione dei terreni
(Milano 31 marzo 2009)

In questa settima lezione ci occupiamo dell'attività negoziale concernente i terreni.
Il testo unico, anche ai fini della commerciabilità dei terreni, non sembra aver portato alcuna modifica di rilievo.
Per i terreni continua a valere, nella sostanza, l’art. 18 della legge 47, ormai numerato come art. 30 del testo unico, ma lasciato sostanzialmente intatto.
L’art. 30 del testo unico – con effetto dal 30 giugno 2003, come ben sapete, in perfetta sintonia con il precedente art. 18 della legge n. 47 del 1985, si occupa della lottizzazione abusiva, della quale dà la definizione al primo comma, e della commercializzazione dei terreni, interamente impostata sull’allegazione del certificato di destinazione urbanistica.
Prosegue poi il secondo comma dell'articolo: "Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni sono nulli e non possono essere stipulati né trascritti nei pubblici registri immobiliari ove agli atti stessi non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica, contenente tutte le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area interessata. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano quando i terreni costituiscano pertinenze di edifici censiti nel nuovo catasto edilizio urbano, purché la superficie complessiva dell'area di pertinenza medesima sia inferiore a 5.000 metri quadrati".

1. Lottizzazione abusiva ed attività notarile
Il concetto di lottizzazione implica la ripartizione di un territorio inedificato in lotti, cioè in porzioni di ridotte dimensioni, allo scopo di destinarle all’edificazione.
Prima della legge 47/1985 il legislatore non definiva il concetto di lottizzazione abusiva, ma si limitava a prevedere la lottizzazione di aree assentite (art. 28 della legge 1150/1942) e a sanzionare come reato l’inosservanza di questa disposizione (art. 41 legge 1150/1942).
La norma contenuta nell’art. 28 della legge urbanistica del 1942 stabiliva che “fino a quando non sia approvato il piano regolatore particolareggiato è vietato procedere a lottizzazione dei terreni a scopo edilizio senza preventiva autorizzazione del Comune”. L’espressione “procedere a lottizzazione dei terreni a scopo edilizio” implicava un minimo di attività costruttiva. Ma è importante rilevare che questa norma pretendeva che la lottizzazione avesse come presupposto un piano regolatore particolareggiato, che a sua volta presupponeva a monte un piano regolatore generale. Non tutti i Comuni disponevano di questi piani, di complessa e lunga realizzazione.
Con la legge “ponte” del 1967 l’obbligo della licenza edilizia viene esteso a tutto il territorio comunale. Ciò ha determinato l’obbligo di stabilire piani di lottizzazione che intervenissero nelle zone di espansione edilizia e contemporaneamente i piani di lottizzazione si sono svincolati dai piani particolareggiati e hanno acquistato vita autonoma. L’enorme ampliamento concreto di questo strumento ha avuto quale immediata conseguenza la difficoltà effettiva di discernere le fattispecie nelle quali di fatto l’attività doveva essere regolamentata da quelle nelle quali ciò non appariva necessario, con la conseguenza che la eventuale realizzazione in difetto di autorizzazione di un’attività materiale siffatta, importava la conseguente configurazione di una lottizzazione abusiva.
In definitiva esisteva uno stato d’incertezza sulla qualificazione del reato di lottizzazione abusiva, derivante soprattutto dal fatto che vi era una certa discrasia tra le norme e la prassi: la legge urbanistica prevedeva la convenzione di lottizzazione come ipotesi integrativa rispetto al piano particolareggiato, ma in effetti l’aspetto integrativo era risultato l’aspetto più applicato nella realtà, quando non addirittura superato dalla prassi di rilasciare concessioni edilizie anche in assenza di piano lottizzatorio e quindi sostanzialmente sanandosi un provvedimento lottizzatorio mancante.
Ed allo scopo di arginare il ricorso allo strumento negoziale come atto preparatorio della lottizzazione abusiva, si ricorreva all’ampliamento del concetto di lottizzazione abusiva, qualificando questa anche come attività puramente negoziale.
E qui si poneva un primo problema: come coordinare un atto negoziale giuridicamente valido sul piano civilistico, con una fattispecie penalmente rilevante? Come affermare che una stessa attività può essere valida (sul piano civilistico) ed illecita (sul piano penalistico)? La difficoltà era quella di trovare criteri di coordinamento razionale di una stessa fattispecie sotto diversificati angoli di responsabilità.
Tant’è vero che la giurisprudenza della Cassazione civile era restìa ad ammettere la pura e semplice lottizzazione abusiva negoziale e richiedeva invece un minimo di attività edificatoria, anche solo progettuale, ma esistente; mentre la giurisprudenza della Cassazione penale ammetteva la semplice operazione giuridica di frazionamento dell’area e di alienazione di singoli lotti, anche senza opere visibili ed apprezzabili nella loro materialità, ed anche nel caso di mancata esecuzione di opere di urbanizzazione.
A tutto ciò si aggiungeva anche la difficoltà di delineare nello svolgimento dell’attività professionale del notaio in materia negoziale ambiti che in modo chiaro ricollegassero il suo operare ad una fattispecie penalmente rilevante, anziché ad una pura e semplice attività professionale lecita.
E’ stato anche sotto la spinta di queste esigenze che l’art. 18 della legge 47/1985 ha tentato di portare chiarezza in una materia oltremodo confusa sia sul piano normativo che sul piano applicativo: lo ha fatto fornendo nel primo comma il concetto di lottizzazione abusiva, differenziata nelle due ipotesi di lottizzazione come alterazione fisica del territorio, e di lottizzazione come frazionamento giuridico dei terreni conseguente al mutamento della situazione proprietaria.
Ma ad un tempo l’art. 18 della legge 47/1985 ha tentato di collocare l’attività del notaio in una posizione di sicurezza, sostanzialmente costringendolo a rifiutare l’atto negoziale se privo di certificato di destinazione urbanistica e (in precedenza, anche se adesso non più) a trasmettere in ogni caso copia dell’atto ricevuto al sindaco del Comune ove è situato il terreno, se questo ha superficie inferiore ai 10 mila metri quadrati. Pertanto il dilemma della discrasia tra atto valido civilisticamente e atto sanzionabile penalmente è stato dall’art. 18 della legge 47/1985 deciso nel senso di una netta distinzione delle due conseguenze, in modo peraltro da evitare che esse conseguenze trovassero necessaria contemporanea applicazione.
Questa conclusione appare adeguatamente supportata dalla seguente autorevole affermazione della Corte Costituzionale (ordinanza n. 595 del 1989): “una volta che il pubblico ufficiale ha compiuto gli atti che la legge reputa idonei ad impedire il reato, ogni ulteriore intromissione nell’atteggiamento interiore del soggetto agente equivarrebbe a punire le intenzioni anche quando queste non si manifestano in atti esteriori idonei a conseguire l’evento vietato”.
Una lucida posizione sul problema assume Bottaro, il quale afferma che il legislatore del 1985, pur conservando la fattispecie della lottizzazione abusiva negoziale, ha inteso affrancare dal reato il notaio, nella sostanza scaricando sull’autorità comunale, quella propriamente preposta alla regolamentazione del territorio, il compito di far luce sulla vicenda lottizzatoria sul piano amministrativo, con il forte strumento della confisca dell’area abusivamente lottizzata al patrimonio del Comune. Detto Autore ha chiaramente precisato che il legislatore, in ordine ai terreni, a differenza di quanto avviene per la commercializzazione dei fabbricati, ha nettamente distinto l’aspetto della commerciabilità, consentendola comunque, dall’aspetto penale, ammettendo che un’area abusivamente lottizzata sia negoziata, ma contemporaneamente imponendo al notaio, con la trasmissione di copia dell’atto al Comune, un comportamento in grado di porre fine all’intrapresa illecita. Ed evidentemente se si accetta questa distinzione in punto logico, occorre concludere che l’atto notarile non sarà mai, per se stesso, strumento di lottizzazione tale da richiamare in causa la responsabilità penale del notaio.
Questa opinione dottrinale conserva una sua validità anche se adesso, a seguito del D.P.R. 9 novembre 2005, n. 304, non è più obbligatorio trasmettere al Comune copia degli atti di trasferimento di terreno di superficie inferiore ai 10.000 metri quadrati.
Si è avuto modo, ancora, di precisare che l’attività negoziale, se valida ove osservato con scrupolo l’art. 18 della legge 47/1985, non può mai dare luogo, valutata in se stessa, in astratto cioè, ad illecito penale; perché vi sia quest’ultimo non basterà mai la semplice attività di rogito, ma occorrerà anche un comportamento ulteriore, un quid pluris, che ponga il notaio in una posizione di correità nel reato di lottizzazione abusiva. E sarà soltanto dando la dimostrazione di questo supplemento di attività che potrà chiamarsi in causa anche la responsabilità notarile, in aggiunta a quella degli autori primari del reato in discorso.
Non basterà, insomma, una semplice conoscenza della possibile esistenza dell’attività delittuosa di altri per coinvolgere il notaio, ma occorrerà un effettivo contributo del notaio stesso alla realizzazione del reato.
La Cassazione penale si è occupata di recente del problema (con una sentenza del dicembre 2000, la n. 12989) stabilendo che "in tema di lottizzazione abusiva sussiste la responsabilità del notaio rogante, a titolo di concorso nel reato di cui all'art. 18 legge 28 febbraio 1985 n. 47, ove risulti la cosciente e volontaria partecipazione alla integrazione del reato in questione, desumibile dalla dimensione complessiva strutturale di ogni singolo atto, dal sistema negoziale predisposto per eludere specifiche prescrizioni degli strumenti urbanistici (quali la minima unità culturale), dalla stipulazione diluita nel tempo di vari atti da parte degli stessi venditori per il medesimo terreno".

2. Tipologia negoziale
Per quanto attiene alla tipologia di atti previsti dalla norma, valgono le stesse conclusioni svolte in precedenza in ordine alla tipologia negoziale concernente la commercializzazione dei fabbricati: deve trattarsi di atti tra vivi e non di atti a causa di morte; deve trattarsi di atti con effetti reali e non di atti con effetti obbligatori; deve trattarsi di atti negoziali e non di atti giudiziari.
Sono comunque previste eccezioni che possono così riassumersi: a) divisioni ereditarie; b) donazioni fra coniugi e fra parenti in linea retta; c) atti costitutivi, modificativi od estintivi di diritti reali di garanzia e di servitù. Tutte queste categorie di atti non richiedono, ai fini della commerciabilità, l'allegazione del certificato di destinazione urbanistica. Tuttavia esistono punti critici che pretendono approfondimenti e chiarimenti. Ne elenco qualcuno.
Tre soggetti (tra i quali un padre e la rispettiva figlia) sono titolari di una comunione ereditaria su terreni; si intende stipulare un atto mediante il quale il padre dona alla figlia la propria quota di comproprietà, e i due restanti comunisti procedono alla divisione. Ci si è chiesti se in tal caso sia necessario allegare il certificato di destinazione urbanistica; in altre parole, nel nostro caso si può parlare di divisione ereditaria?
L’atto contiene due distinti negozi: una donazione ed una divisione. La norma appena citata esclude l’obbligo di allegazione del certificato di destinazione urbanistica per le donazioni tra parenti in linea retta e per le divisioni ereditarie. La perplessità, nel caso di specie, nasce dal fatto che oggetto della divisione non sono soltanto beni ereditari, ma anche beni – o, meglio, quote ideali di un bene - pervenuti a titolo di donazione: dunque si è posto il dubbio che in questo caso non sia ravvisabile una “divisione ereditaria”.
Si tratta pertanto di dover preliminarmente rispondere al seguente quesito: in che cosa si differenzia la divisione ereditaria dalla divisione comune?
E' generale opinione in giurisprudenza che se i beni in godimento comune provengano da titoli diversi, non si realizza un'unica comunione, ma tante comunioni quanti siano i titoli di provenienza, giacché alla pluralità di titoli corrisponde una pluralità di masse, ciascuna delle quali costituisce un'entità a se stante, il che comporta che la divisione del complesso determina tante divisioni, ciascuna relativa ad una massa, con distinta disciplina (ad esempio la prelazione del coerede ex art. 732 vale per la massa ereditaria e non per la massa di beni in comune). La dottrina afferma che si ha “divisione ereditaria” tutte le volte in cui si proceda allo scioglimento di una “comunione ereditaria”. Per entrare in comunione ereditaria tutti i soggetti devono avere “la qualità di eredi del medesimo de cuius” (BUSNELLI, Comunione ereditaria, in Enc. Diritto, vol. VIII, p.280). È comunque possibile che si verifichino delle modificazioni nella composizione soggettiva della comunione ereditaria, attraverso la cessione di una quota o di una parte di essa. Qualora destinatari del trasferimento siano i coeredi, “mentre in caso di cessione parziale si ha una mera modificazione quantitativa relativa ai diritti dei singoli coeredi, in caso di cessione di tutta la quota si ha invece una modificazione soggettiva consistente nell’uscita dalla comunione del coerede cedente” (BUSNELLI, cit., p.281). Tuttavia, si può comunque continuare a ravvisare una comunione ereditaria.
Dello stesso avviso è la giurisprudenza della Cassazione, la quale ha a più riprese affermato che la cessione della quota ereditaria ad altro coerede non fa venir meno la comunione ereditaria, diversamente da quanto avverrebbe se la cessione della quota venisse fatta ad estraneo non coerede: in questo caso continuerebbe tra i coeredi la comunione ereditaria, alla quale si aggiungerebbe la comunione ordinaria per la parte relativa all’estraneo non coerede.
Dunque, per tornare al caso ipotizzato, se la donazione da genitori a figli non richiede l’allegazione del c.d.u., e se tale adempimento non è richiesto in caso di divisione ereditaria, non si vede perché la successiva divisione, avente ad oggetto in parte beni ereditari ed in parte beni donati, dovrebbe essere soggetta all’obbligo di allegazione. Si tratta, in entrambi i casi, di circolazione di beni tra membri della medesima ristretta cerchia familiare, che, in quanto tali, il legislatore ha ritenuto non bisognosi di tutela in relazione al problema della conoscibilità della destinazione urbanistica.

3. Certificato di destinazione urbanistica
a) Scopi
Il certificato di destinazione urbanistica non nasce con la legge 47/1985, ma prima di questa legge, per effetto dell’art. 8, 9° comma della legge 2 marzo 1982, n. 94, come necessario strumento da parte di colui che intendeva costruire senza provvedimento concessorio, ma utilizzando il silenzio-assenso, peraltro nei Comuni con popolazione superiore ai 30 mila abitanti. Si voleva, in tal modo, far sì che chi intendeva provvedere autonomamente alla realizzazione di un programma edilizio, dovesse conoscere le regole urbanistiche ed edilizie concernenti la costruzione nella zona interessata, allo scopo di conformavisi.
Si è ricorso in tal modo allo strumento del certificato, che nel nostro caso sintetizza in ordine ad un terreno determinate regole e una certa disciplina urbanistica, sulla base di un documento rilasciato dall’ente locale, organismo preposto alla regolamentazione ed al controllo dell’intero territorio comunale.
Successivamente questo strumento documentale è stato utilizzato anche per la negoziazione dei terreni, al fine di soddisfare l’esigenza di conformare il commercio delle aree a principî che rendessero immediatamente percepibili i limiti di utilizzazione urbanistico-edilizia dei terreni stessi. Si è infatti precisato che il certificato di destinazione urbanistica nasce dall’esigenza di far sì che la circolazione giuridica dei suoli avvenga a condizione che siano espressamente identificati il regime di edificabilità o d’inedificabilità, nonché la natura urbanistica dell’area oggetto dell’atto.
Gli scopi del certificato di destinazione urbanistica sono, da un lato, quello di informare le parti sull’assetto urbanistico dell’area e, dall’altro lato, quello di informare il comune sulle vicende negoziali attinenti all’area, al fine di porre l’ente locale in condizione di svolgere in via preventiva il suo ruolo di autorità vigilante allo scopo di impedire eventuali speculazioni lottizzatorie.
Ma occorre evitare che il certificato di destinazione urbanistica sia utilizzato in modo improprio dall’autorità tenuta a rilasciarlo. Il Comune è l’unico ente preposto al rilascio del certificato in discorso, perché in esso si concentra tutto il potere di stabilire l’ordinaria normativa per l’assetto del territorio. Ma qui si ferma il compito del Comune, il quale non può riempire il certificato di destinazione urbanistica di informazioni improprie, in quanto spettanti ad altri organi pubblici, come l’esistenza di un uso civico spettante alla Regione; o l’esistenza di un vincolo artistico spettante alla Sovrintendenza.

b) Atto del Comune
Poiché scopi del certificato di destinazione urbanistica sono, da un lato quello di informare le parti sull’assetto urbanistico dell’area e, da un altro lato, quello di informare il Comune sulle vicende negoziali attinenti all’area, allo scopo di porre l’ente locale nella condizione di svolgere in via preventiva il suo ruolo di autorità vigilante per impedire eventuali speculazioni lottizzatorie, si è affermato, in modo del tutto corretto, che il certificato di destinazione urbanistica non occorre allorquando parte dell’atto sia il Comune. In tal caso, infatti, se il Comune acquista non ha bisogno di essere informato sulla situazione urbanistica dell’area, che esso conosce in modo completo; se il Comune, invece, è parte alienante, l’altra parte potrà essere informata sullo stato urbanistico dei luoghi per dichiarazione del soggetto che rappresenta il Comune, riprodotta in atto, sulla conformazione urbanistica del terreno negoziato. Evidentemente in questa seconda ipotesi non potrà attribuirsi alla dichiarazione fatta in rappresentanza del Comune identico valore del certificato; ma certamente la sfera di conoscenza dei dati, che pongono l’acquirente in condizione di conoscere la situazione, appare idonea a dare adeguate garanzie.
In questo modo, insomma, sono comunque soddisfatte tutte le esigenze cui è preordinato il certificato di destinazione urbanistica e pertanto si afferma esattamente che la legge è osservata in pieno anche se non si allega detto certificato all’atto posto in essere.
Ci si è chiesti se l’atto unilaterale di cessione gratuita di aree al Comune, richiesto dal Comune stesso quale condizione per il rilascio della concessione edilizia necessaria per la costruzione da eseguire su terreno di proprietà del cedente, necessiti di allegazione del certificato di destinazione urbanistica. Si è risposto negativamente sulla base delle riflessioni che precedono.
Gli interpreti che valutano la norma in senso formalistico non condividono le conclusioni possibiliste qui sopra enunciate in ordine agli atti del Comune. Pertanto voi utilizzate l’interpretazione possibilista per difendervi, invece la tesi rigorosa per operare.

c) Terreni non più terreni e terreni di pertinenza di costruzioni
L’art. 30, secondo comma ultima parte del testo unico sull'edilizia, in perfetta corrispondenza con l’art. 18 della legge 47 del 1985, recita che “le disposizioni di cui al presente comma non si applicano quando i terreni costituiscano pertinenze di edifici censiti nel nuovo catasto edilizio urbano, purché la superficie complessiva dell’area di pertinenza medesima sia inferiore a 5.000 metri quadrati”.
La norma ha una precisa giustificazione: se un terreno costituisce pertinenza di un fabbricato, sul presupposto che la pertinenza è regolata secondo la disciplina concernente il bene principale, non vi è alcun dubbio che il terreno-pertinenza debba essere trattato come un fabbricato e non come un terreno: il bene principale assorbe la disciplina del bene secondario e la fa propria. Ciò vorrebbe dire che il terreno-pertinenza di un edificio deve essere trattato come un edificio e quindi assoggettato non all’articolo 30 del testo unico, bensì all’articolo 46 dello stesso testo unico.
E qui si apre la strada a tutta una serie di valutazioni sull'identificazione dell'oggetto di questa norma: deve trattarsi di terreno e non di qualcos'altro. Assistiamo, in proposito, ad un lento approfondimento di questa tematica.
La regola di fondo è la seguente: l'oggetto negoziato o è un terreno o è un fabbricato, nel senso che per esso si applica l'art. 30 del testo unico sull'edilizia (terreni) oppure l'art. 46 stesso testo (fabbricati). Insomma un articolo o l'altro del testo unico va applicato comunque (tertium non datur). Ma esiste tutta una gamma di situazioni che stanno a metà strada tra terreni e fabbricati: si pensi all'area di sedime, al cortile, all'area di parcheggio, alle aree costituenti vie d'accesso o di manovra dei veicoli, ai campi da tennis. Come trattarle? Il Consiglio nazionale aveva avallato una regola che poteva essere così riassunta: sono terreni tutte le aree che non possono essere definite come fabbricati, cioè aree per la cui esistenza non si richiede alcun provvedimento abilitativo del Comune.
Applicata alla lettera questa conclusione porterebbe a conclusioni molto ampie del concetto di terreno. Pertanto riflettiamoci un attimo.
Prima riflessione: non si tiene conto delle risultanze catastali, bensì della realtà ontologica, dell'effettiva utilizzazione del bene.
Seconda riflessione: un fabbricato in costruzione va trattato come fabbricato e non come terreno, per cui per esso vanno applicate le norme valevoli per i fabbricati.
Terza riflessione: i fabbricati rurali. Come vanno considerati? Si è deciso che se un fabbricato rurale viene negoziato applicando le norme previste per i fabbricati e non le norme previste per i terreni, il comportamento è legittimo. Cioè se per un fabbricato esiste licenza o concessione edilizia, oppure concessione in sanatoria, ciò basta per dimostrare che la pubblica amministrazione ha preso atto che quel fabbricato rientra regolarmente nella normativa urbanistica della zona. E quindi non occorre allegare il certificato di destinazione urbanistica.
Quarta riflessione: come trattare l'area di sedime, cioè la porzione di terreno sulla quale insiste il fabbricato? Quest'area va qualificata ormai come parte dello stesso fabbricato e pertanto non può più essa qualificarsi come terreno. Analogamente va detto del lastrico solare, che è porzione di fabbricato e mai terreno (anche se qualche notaio ha avuto dubbi in proposito).
Si è anche chiesto se le aree destinate a carico e scarico merci, le aree di manovra e quelle destinate a brevi soste siano da sottoporre alla disciplina che regola il trasferimento dei terreni. Si è risposto in senso negativo: la commercializzazione di dette aree non richiede in alcun modo l'allegazione del certificato di destinazione urbanistica. Il motivo di fondo che ha supportato detta conclusione è la constatazione che dette aree hanno ormai perso il connotato di terreni ed hanno acquistato il connotato di aree urbane o comunque destinate ad altra attività del tutto estranea alle utilizzazioni proprie dei terreni. Infatti esse o sono da interpretare come porzioni del manufatto industriale o commerciale realizzato, oppure, se individuabili come beni immobili distinti dalla struttura costruttiva principale, come pertinenze della costruzione.
Ma torniamo alla norma di eccezione, relativa alla pertinenza di costruzione che non abbia una dimensione superiore a 5000 metri quadrati. La norma intende escludere il certificato di destinazione urbanistica allorquando il terreno sia negoziato come pertinenza di una costruzione. Peraltro secondo l'opinione di una dottrina maggioritaria, supportata dalla giurisprudenza della Suprema Corte, il rapporto pertinenziale si scioglie allorquando il bene sia negoziato separatamente dal bene principale, perché secondo questa opinione perché si abbia rapporto pertinenziale occorre che il titolare del bene principale sia anche titolare del bene secondario. Per consentire pertanto alla norma di eccezione la sua operatività è giocoforza, sulla base della predetta opinione, concludere che occorre in ogni caso la commercializzazione contestuale del fabbricato con la porzione di terreno unito al primo da un rapporto pertinenziale.
Si è posto anche il problema se, nell’ipotesi di asservimento unitario di un terreno di dimensione superiore ai 5.000 metri quadrati a più fabbricati costituenti porzioni di un unico condominio, l’eccezione qui esaminata continui a trovare applicazione, allorquando appunto l’intero terreno pertinenziale possa idealmente frazionarsi in tante distinte quote condominiali quante sono le unità immobiliari e possa in tal modo concludersi che ogni porzione frazionata di terreno sia inferiore ai 5.000 metri quadrati. Al quesito è stata data risposta affermativa, sulla base della considerazione che le aree non possono essere ritenute incluse nell’eccezione se vendute dopo una loro suddivisione ed escluse invece se vendute prima della loro suddivisione.
Ed analogamente si è risposto per un quesito concernente la vendita di una multiproprietà, trattando quest'ultima come una sorta di condominio e badando ad evitare che la singola parte del tutto (la quota di comproprietà) superasse i limiti quantitativi di 5000 metri quadrati.
La soluzione è certamente accettabile, anche sulla base del rilievo che l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica e la sua mancata allegazione (nell’ipotesi eccezionale qui considerata) operano in stretta connessione con l’attività negoziale e in qualche misura ne segnano le vicende. Nel nostro caso, allorquando sia negoziata un’unità immobiliare di un intero complesso residenziale, ove esistano aree asservite a pertinenza condominiale considerata unitariamente, l’area pertinenziale non potrà mai essere negoziata nella sua intera titolarità, perché l’acquirente di un appartamento acquisirà non l’intero terreno pertinenziale asservito, ma solo una porzione frazionata di quest’ultimo (la valutazione unitaria del terreno attiene alla sua utilizzabilità condominiale, non alla sua titolarità che opera sempre frazionata), per cui la misura di 5.000 metri quadrati va sempre rapportata all’effettiva misura negoziata del terreno e non all’intero terreno.
Diversa è la soluzione (ma sempre per l’identica impostazione del discorso) se venga negoziato l’intero fabbricato e tutto il terreno che vi è asservito, perché in tal caso è la titolarità dell’intero terreno che viene ad essere commercializzata, nella quale ipotesi è l’intera misura di esso terreno che rileva ai fini dell’applicabilità della norma di eccezione.

d) Forma
L'art. 18 della legge 47/1985 stabiliva che il certificato di destinazione urbanistica dovesse essere “rilasciato dal sindaco” entro il termine perentorio di trenta giorni dalla presentazione della domanda”. L’art. 30 del testo unico, risolvendo precedenti incertezze, prescrive invece che il certificato di destinazione urbanistica “deve essere rilasciato dal dirigente o responsabile del competente ufficio comunale".
Il primo problema che è sorto è se esso certificato, prima dell’entrata in vigore del testo unico, andasse firmato dal sindaco oppure se esso potesse recare la firma di un dipendente del Comune.
In precedenza, sulla spinta di una tendenza interpretativa intesa a circoscrivere la funzione di rappresentanza dei dirigenti nei confronti di quella del sindaco, si continuava a riconoscere a quest’ultimo ampiezza di poteri. E addirittura si affermava che per il rilascio del certificato di destinazione urbanistica il sindaco è l’unica autorità competente ad effettuarlo, perché in materia di assetto del territorio giocano interessi che vanno talvolta ben oltre l’ambito della sfera di competenze del singolo ente locale, sia sul piano territoriale, sia sul piano della qualificazione degli interessi stessi.
Successivamente la legislazione generale è mutata e questa conclusione è stata in parte corretta. Con il decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, nell’intento di razionalizzare l’organizzazione delle amministrazioni pubbliche, ivi compresa quella degli enti locali, si è accentuata la distinzione tra organi di direzione politica e organi chiamati ad espletare compiti amministrativi. Tant’è che tutta la portata della distinzione è stata riassunta con l’espressione che “ai dirigenti degli enti spettano gli atti di gestione”, vale a dire tutta l’ordinaria amministrazione, nella quale è giocoforza far rientrare tutta l’attività certificativa e quindi anche il rilascio del certificato di destinazione urbanistica.
Ciò ha indotto a rivedere la precedente posizione ed a concludere che il certificato di destinazione urbanistica può essere rilasciato indifferentemente dal sindaco, da un dirigente, da altro impiegato del Comune addetto al servizio.
E’ anche accaduto che un certificato di destinazione urbanistica, rilasciato su carta intestata del Comune, con un timbro recante il protocollo (quest’ultimo siglato dal dipendente addetto al protocollo) sia stato rilasciato privo della sottoscrizione del dirigente competente. Sulla base del criterio di ritenere necessaria la firma del documento rilasciato da una Pubblica Amministrazione soltanto se si tratta di provvedimento amministrativo di carattere negoziale, non se si tratta di pura certificazione, si è ritenuto opportuno affermare la validità del certificato di destinazione urbanistica. Analogamente si è ritenuto completo di data un certificato di destinazione urbanistica recante soltanto la data di protocollazione.
Non vi è alcun dubbio che con l’entrata in vigore del testo unico il problema non avrà più ragion d’essere, dopo la chiara formulazione normativa che prevede la competenza del dirigente o del responsabile dell’ufficio competente. Ma si può continuare a sostenere che il certificato firmato dal sindaco sia tuttora valido, almeno facendo appello all’opinione che ogni atto amministrativo deve ritenersi legittimo finché non ne sia pronunciata l’illegittimità con decisione del giudice amministrativo.

e) Inerzia del Comune nel rilascio
Il certificato di destinazione urbanistica deve essere rilasciato dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale “entro il termine perentorio di trenta giorni dalla presentazione della relativa domanda” (art. 30, 3° comma prima parte). “In caso di mancato rilascio del suddetto certificato nel termine previsto, esso può essere sostituito da una dichiarazione dell’alienante o di uno dei condividenti attestante l’avvenuta presentazione della domanda, nonché la destinazione urbanistica dei terreni secondo gli strumenti urbanistici vigenti o adottati, ovvero l’inesistenza di questi ovvero la prescrizione, da parte dello strumento urbanistico generale approvato, di strumenti attuativi” (art. 30, 4° comma).
Questa norma apre la strada ad una serie di riflessioni.
In primo luogo la norma sembra avallare l’interpretazione che il rilascio del certificato di destinazione urbanistica sia un atto dovuto: conforta in questa interpretazione sia la parola “deve”, sia il fatto che la legge prevede un termine entro il quale il certificato di destinazione urbanistica va rilasciato (trenta giorni dalla richiesta). D’altronde si comprende come non possa essere lasciato alla volontà discrezionale della P.A. il rilascio di un documento dopo che la legge ha previsto quest’ultimo come elemento essenziale nella contrattazione immobiliare: l’avere cioè fatto assurgere il documento ad elemento essenziale di validità della contrattazione dei terreni determina una sorta di valutazione del certificato come strumento privatistico, che pertanto non può essere lasciato alla mercé della PA.
Tanto più che trattasi di certificato nel quale compito della PA è soltanto quello di descrivere in sintesi la situazione urbanistica del terreno, cioè il compito di trasfondere sul documento quanto risulta sulla base della strumentazione urbanistica in essere.
Lo stesso termine di trenta giorni significa che il legislatore ha inteso porre alla PA una sorta di barriera temporale, allo scopo di indurla al rilascio tempestivo del certificato, nell'interesse del commercio giuridico dei beni.
La legge però si è preoccupata anche di un’inerzia protratta nel tempo ed ha avallato uno strumento alternativo al certificato mancato: ha concesso al privato la possibilità di porre in essere un surrogato del certificato, surrogato nel senso che esso possa essere utilizzato con la stessa validità del certificato: la dichiarazione di parte che riassuma nella certificazione quanto avrebbe dovuto riassumere la PA nel certificato mancato.
L’essere ricorso il legislatore alla certificazione, ha reso necessario individuare il soggetto autore della stessa e lo ha fatto, analogamente all’omologa norma prevista per la commercializzazione dei fabbricati, prevedendo l’alienante o uno dei condividenti: in questo modo viene attribuita al presumibile soggetto più informato il compito di documentarsi e di riassumere il contenuto della pregressa informazione in un documento destinato a prendere il posto di un documento ufficiale rilasciato dalla PA. Ma contemporaneamente questo compito di autocertificare un elemento essenziale del contratto si incardina nei doveri contrattuali della parte dichiarante, che ne involgono appieno la relativa responsabilità.
Questa norma sull’autodichiarazione è, nella sostanza, il risultato cui è pervenuto il legislatore nell’affidare alle dichiarazioni della parte più informata il compito di esplicitare in atto dichiarazioni dal contenuto vicino a circostanze che coinvolgono anche la PA, dando ad esse dichiarazioni un connotato forte di responsabilità penale e soltanto su questa base consentendo che esse dichiarazioni giochino un ruolo positivo nella validità negoziale di determinati negozi giuridici.
Si è posto il problema se in alternativa all’autodichiarazione in discorso possa essere allegato all’atto la copia della domanda del certificato, oppure copia dell’istanza rivolta al Comune per sollecitare il rilascio del certificato. Ma si è correttamente risposto che la legge prevede il certificato (documento ben preciso che ha una sua veste determinata e come tale insostituibile) e l’autodichiarazione, che peraltro non può essere sostituita da documenti di altro genere, ancorché tutti proiettati ad ottenere dal Comune il certificato di destinazione urbanistica.
Poiché la legge non prevede alcun termine tra la data della richiesta del certificato di destinazione urbanistica e la data della stipula, non ha nell’economia della norma in discorso alcuna rilevanza la data della richiesta del certificato di destinazione urbanistica. Essenziale è, ai fini della commerciabilità, che la richiesta sia stata inoltrata e che il Comune non abbia ancora risposto, a nulla rilevando la reiterazione della richiesta, posto che comunque la dichiarazione che viene effettuata per mancato rilascio del certificato di destinazione urbanistica non ha alcun collegamento temporale con la richiesta del certificato di destinazione urbanistica, ma deve fare riferimento al momento della stipulazione dell’atto.

f) Durata
La legge Bassanini-bis (legge 15 maggio 1997, n. 127) stabilisce che i certificati rilasciati dalle Pubbliche Amministrazioni attestanti stati e fatti personali non soggetti a modificazioni hanno validità illimitata e che le restanti certificazioni hanno validità di sei mesi dalla data del rilascio (art. 2, comma 3).
E’ sorto il problema se questa norma abbia modificato l’art. 18 della legge 47/1985, che invece aveva previsto la durata annuale del certificato di destinazione urbanistica accompagnato dalla dichiarazione di vigenza della parte. Si è peraltro risposto negativamente, sia per la portata della legge Bassanini-bis, che da una parte fa riferimento a certificazioni relative a stati e fatti personali, da un’altra parte deve ritenersi norma generale a fronte di detta norma doveva ritenersi norma speciale, sia perché la legge Bassanini-bis presuppone che i dati dalla stessa presi in considerazione attengano a situazioni a conoscenza delle parti, mentre ciò non accade per il certificato di destinazione urbanistica.
La Cassazione ha più volte chiarito che la durata del certificato di destinazione urbanistica è annuale e che il termine di un anno è perentorio (cfr. Cass. n. 12650 del 1997, per la quale il termine annuale di validità del certificato di destinazione urbanistica è da ritenersi manifestamente perentorio, così che la sua scadenza comporta una radicale inattitudine dell'atto a produrre i suoi effetti e, in particolare, osta a che l'allegazione di quest'ultimo venga ad assumere la necessaria portata di requisito di validità dell'alienazione).
E ne ha tratto l'ulteriore conseguenza che la dichiarazione del venditore attestante la insussistenza di modificazioni degli strumenti urbanistici rispetto alla situazione documentata dal certificato scaduto non può costituire elemento idoneo a sopperire alla cessata efficacia probatoria dell'atto amministrativo "de quo", avendo essa funzione integrativa e rafforzativa della certificazione solo nella persistenza della validità di questa, "nel quadro di un meccanismo rigorosamente formale volto alla tutela dell'interesse generale alla difesa dell'equilibrio del territorio dai danni connessi alla speculazione edilizia non meno che alla protezione degli interessi individuali dell'acquirente".

g) Dichiarazione di vigenza
L'art. 30, 3° comma del testo unico sull’edilizia dispone che il certificato di destinazione urbanistica conserva validità per un anno dalla data del rilascio “se, per dichiarazione dell’alienante o di uno dei condividenti, non siano intervenute modificazioni degli strumenti urbanistici”.
Si tratta di sapere come debba essere interpretata questa norma. In prima approssimazione, appare evidente che il certificato di destinazione urbanistica, che costituisce il concentrato della normativa urbanistica secondaria in ordine al terreno interessato, sintetizzata da certificazione della pubblica amministrazione, verrebbe teoricamente a perdere tutto il suo significato se la strumentazione urbanistica, dopo il rilascio del certificato subisse una modifica, magari rilevante e, in qualche caso, anche del tutto opposta alla normativa indicata nello stesso certificato. Come reagire ad un’eventualità di questo genere: occorre, ai fini della negoziabilità del bene, accontentarsi del contenuto formale del certificato, oppure occorre procedere oltre per individuare la normativa in essere al momento in cui viene redatto l’atto?
E qui si pone un altro problema: la legge presuppone che il certificato abbia una durata non superiore ad un anno, nel senso che se viene utilizzato oltre l’anno, il certificato non ha più alcun valore. L’articolo 30 in discorso fa discendere questa conseguenza indirettamente dalla norma che prevede la durata solo annuale se esista la dichiarazione di vigenza della parte. Ma che questa debba essere l’esatta portata della norma la si ricava anche dalla recente legge 3 agosto 1998, n. 302, la quale, nell’attribuire ai notai le deleghe nelle espropriazioni immobiliari, ha stabilito che il decreto di trasferimento da parte del giudice dell’esecuzione debba essere accompagnato dal certificato di destinazione urbanistica valido per un anno dal rilascio, dal che si è tratta la conclusione che, scaduto l’anno, il certificato vada richiesto nuovamente per essere allegato al decreto di trasferimento.
Orbene, appare strano che un elemento così importante (la circostanza, cioè, che gli strumenti urbanistici non abbiano subito modifiche) fra i requisiti del certificato di destinazione urbanistica debba essere dichiarato dal soggetto privato, anziché dalla stessa Pubblica Amministrazione che rilascia il certificato. La presumibile spiegazione la si ricava dalla considerazione che, in caso contrario, occorrerebbe stipulare lo stesso giorno del rilascio del certificato, ponendo in collegamento la data del commercio immobiliare con la data di operatività della pubblica Amministrazione, creando cioè intuibili disagi per il commercio giuridico. Si è pertanto utilizzato il marchingegno della dichiarazione di vigenza del certificato (cioè di non intervenuta modificazione degli strumenti urbanistici) rilasciata dalla parte cedente o dal soggetto condividente.
E qui si pone un ulteriore problema, avvertito dalla dottrina: che valore dare ad una dichiarazione del privato, intesa ad attribuire validità sostanziale al contenuto di un certificato rilasciato dalla pubblica Autorità?
Nella sostanza, le varie opinioni riscontrabili in argomento si distinguono fra quelle che ritengono in ogni caso non necessaria la dichiarazione, ai fini della validità dell’atto, se gli strumenti urbanistici non sono variati, e quelle che la ritengono necessaria in ogni caso.
I primi, a loro volta, in caso di strumenti urbanistici mutati dopo la data del rilascio del certificato di destinazione urbanistica, si preoccupano di individuare la funzione della dichiarazione di vigenza: o escludendo qualsiasi funzione, purché non manchi il certificato di destinazione urbanistica, oppure affermando che essa non è tale da impedire l’invalidità dell’atto, o, ancora, che essa è tale da impedire la invalidità dell’atto, in quanto la sua funzione sarebbe solo quella di esonerare l’acquirente o il condividente dall’onere di effettuare accertamenti sullo stato della normativa.
Si ritiene, invece, che debba aderirsi all’opinione espressa dalla Corte di Cassazione, la quale si è così pronunciata: “in materia di validità degli atti di alienazione o divisione degli immobili, l’art. 18 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, prescrivendo, sotto pena di nullità, la allegazione del certificato di destinazione urbanistica e stabilendo che lo stesso conserva validità per un anno dalla data del rilascio se, per dichiarazione dell’alienante o del condividente, non siano intervenute modificazioni degli strumenti urbanistici, configura tale dichiarazione come elemento essenziale di validità del certificato fino alla scadenza del detto termine - da considerare perentorio - di un anno, con esclusione della sua fungibilità da una situazione di fatto di reale conformità del contenuto del certificato dell’effettiva destinazione urbanistica dell’area. Ne consegue che la carenza della dichiarazione integra una situazione del tutto equivalente a quella di mancata allegazione del certificato ed ugualmente sanzionata con la nullità dell’atto”.
Ciò non perché la conclusione della Cassazione abbia una sua logica di coordinamento con il sistema (infatti la dichiarazione di vigenza della parte finisce per rendere inutile il certificato che sul piano del contenuto risultasse superato), ma perché la scelta del legislatore è stata una scelta di opportunità, intendendo questi privilegiare la snellezza della contrattazione immobiliare.
Ci si è posti anche il problema se la dichiarazione di vigenza possa essere rilasciata anche dalla parte acquirente. Al quesito è stata data risposta affermativa, considerato che la vigenza delle norme regolamentari sulla destinazione del terreno sono norme giuridiche di secondo grado, la cui conoscenza può essere alla portata di tutti.

h) Allegazione all’atto notarile
L'art. 30 del testo unico sull’edilizia prevede, a pena di nullità, l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica all’atto posto in essere. E’ sorto il problema se la norma sia applicata allorquando si alleghi non l’originale, ma la copia del certificato di destinazione urbanistica e si è data risposta positiva al quesito sulla base dell’argomentazione che la copia autentica di un documento ha lo stesso valore dell’originale.

i) Contenuto del certificato
Risulta, sul piano concreto, che qualche Comune, nel rilasciare il certificato di destinazione urbanistica, riporti intere sezioni dei regolamenti comunali, anziché riassumerne il contenuto, in tal modo finendo per incrementare enormemente le spese dell’atto soprattutto per bolli e diritti di scritturato; mentre altri Comuni limitano i riferimenti allo stretto indispensabile.
La legge non stabilisce quale debba essere il contenuto del predetto certificato, che è lasciato alla discrezione di ogni Comune. Niente vieta pertanto ad un Comune di inserire in esso tutte le norme di carattere secondario che abbiano un qualche rilievo per l’utilizzazione del terreno agricolo; ma ugualmente niente vieta ad un Comune di limitare le indicazioni alla classificazione della zona compravenduta, perché è intuibile che qualunque soggetto interessato, in tal caso, può agevolmente individuare l'utilizzabilità del terreno compravenduto (ad es. si limiti ad indicare "zona E"; oppure "zona D", considerando che zona E significa "zona agricola" e che zona D significa "zona industriale", sulla base del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444).
Taluno ha avuto il dubbio che un'indicazione estremamente generica sia insufficiente. Perché questo dubbio? Presumibilmente sulla base della riflessione che la norma che prevede il certificato di destinazione urbanistica (l'art. 8 del D.L. 23 gennaio 1982, n. 9 convertito con L. 25 marzo 1982, n. 94), stabilisce che in esso vanno indicate "tutte le prescrizioni urbanistiche ed edilizie riguardanti l'area o gli immobili interessati".
L'art. 30 del testo unico sull’edilizia parla invece di "certificato di destinazione urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area interessata”.
Ma la stessa norma, più avanti, dispone che in caso di mancato rilascio del certificato nel termine prescritto (ossia, trenta giorni dalla presentazione della relativa domanda), lo stesso può essere sostituito da una dichiarazione dell'alienante o di uno dei conviventi attestante l'avvenuta presentazione della domanda, nonché la destinazione urbanistica dei terreni secondo gli strumenti urbanistici vigenti o adottati, ovvero l'inesistenza di questi ovvero la prescrizione, da parte dello strumento urbanistico generale approvato, di strumenti attuativi.
In questo modo, se la dichiarazione alternativa del certificato può limitarsi all'indicazione della destinazione urbanistica del bene, perché pretendere dal certificato rilasciato dal Comune una descrizione più ampia? Sulla base di questo argomento si è potuto affermare che anche se qualche Comune eccede nell'esplicitare nel certificato il contenuto delle norme urbanistiche, il notaio deve limitarsi a prenderne atto e, soprattutto, a preoccuparsi: a) che il certificato sia rilasciato dal Comune competente; b) che esso concerna effettivamente il bene negoziato.
Pertanto al notaio non sembra possa essere addossata alcuna responsabilità se il certificato allegato, proprio del bene e del Comune interessati, si limiti ad indicare la destinazione generica della zona nella quale il bene è situato.

l) Atto di conferma
La legge prevedeva l’atto di conferma per gli atti nulli concernenti i fabbricati, ma analoga norma non era stata prevista per i terreni. Eppure si tendeva ad affermare che anche per i terreni si potesse utilizzare, ancorché non scritta, una norma analoga a quella contenuta prima nell’art. 17 della legge 47/1985 ed ora nell’art. 46 del testo unico sull’edilizia.
Contrastava questa posizione il dettato dell’art. 1423 cod. civ., per il quale il contratto nullo non può essere sanato “se la legge non dispone diversamente”; trattasi di norma preclusiva, tale da non consentire l’interpretazione analogica.
Il problema si era più complicato per effetto di alcuni decreti-legge non convertiti, i quali prevedevano espressamente la sanabilità dell’atto nullo per mancanza del certificato di destinazione urbanistica.
La mancata conversione in legge dei predetti decreti-legge aveva fatto risorgere il problema, soprattutto per il fatto che si era tentato di applicare la norma sulla sanatoria pur dopo la decadenza di essi decreti.
Di recente la Corte costituzionale, con la sentenza n. 38 del 20-26 gennaio 2004, aveva chiarito che la nullità stabilita dall’art. 30 del testo unico sull’edilizia non era recuperabile con l’atto di conferma.
Vi era infatti da chiedersi se esistesse la stessa ragione giustificativa della convalida sussistente per il commercio dei fabbricati: per questi ultimi la documentazione ha nella sostanza il compito di identificare sul piano della conformità urbanistica il bene commercializzato; per i terreni lo scopo di allegare il certificato di destinazione urbanistica non è quello attinente all’identificazione del bene, ma quello inteso ad evitare fenomeni di lottizzazione abusiva, mettendo in moto tutta una serie di comportamenti nella sostanza di preallarme, che iniziano a partire dall’atto negoziale, ma vanno oltre il medesimo. Appariva difficile pertanto rinvenire nell’art. 30 in discorso le stesse motivazioni che giustificavano la sanatoria prevista per i fabbricati.
Tutto ciò, evidentemente, salvo che il legislatore non disponga diversamente. E il legislatore è intervenuto, con l’art. 12, quarto comma della legge 28 novembre 2005, n. 246, che ha così disposto: “gli atti…ai quali non siano stati allegati certificati di destinazione urbanistica, o che non contengano la dichiarazione di cui al comma terzo, possono essere confermati o integrati anche da una sola delle parti o dai suoi aventi causa, mediante atto pubblico o autenticato, al quale sia allegato un certificato contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti le aree interessate al giorno in cui è stato stipulato l’atto da confermare o contenente la dichiarazione omessa”.
E la norma prosegue, per l’applicazione retroattiva della norma, come segue: “possono essere confermati…anche gli atti redatti prima della data di entrata in vigore della presente legge, purché la nullità non sia stata accertata con sentenza divenuta definitiva prima di tale data”. In deroga al principio generale di irretroattività delle leggi, è pertanto anche possibile sanare gli atti traslativi già stipulati prima dell’entrata in vigore della legge 246/2005 (16 dicembre 2005) purché la nullità non sia stata accertata con sentenza divenuta definitiva prima del 16 dicembre 2005 (art. 12 comma 5 legge 246/2005). E’ da ritenere che il riferimento alla sentenza “divenuta definitiva”, alluda alla sentenza non più soggetta agli ordinari mezzi di impugnazione e dunque, alla sentenza passata in giudicato. Il passaggio in giudicato si ha decorsi trenta giorni dalla notifica della sentenza, ovvero, se questa non è stata notificata, decorso un anno dalla sua pubblicazione, cioè dal suo deposito presso la cancelleria.
Pertanto attualmente l’atto di conferma è consentito anche nell’ipotesi che non sia stato allegato il certificato di destinazione urbanistica, ed altresì nell’ipotesi che non sia stato menzionata in atto la c.d. dichiarazione di vigenza. In tal modo si può dire concluso il lungo processo che aveva spinto il Notariato a cercare un esito legislativo alla possibilità di prevedere anche per il commercio giuridico dei terreni l’atto di conferma.
In uno studio del nostro Ufficio studi è stato affermato che è da ritenere che possano essere sanate, oltre alle ipotesi di nullità testualmente previste dal nuovo comma 4 bis dell’art. 30, anche le invalidità dei contratti dipendenti dalla allegazione di un certificato invalido od inesistente sul piano giuridico.
Va compreso il motivo per cui il Notariato spingeva per ottenere che l’atto di conferma potesse applicarsi anche ai terreni: diversamente la nullità dell’atto di trasferimento del terreno rischiava di non poter essere più recuperata, neppure utilizzando la c.d. pubblicità sanante, considerato che se mancava il certificato neppure il conservatore dei registri immobiliari poteva accogliere l’atto nei registri di pubblicità immobiliare.
Circa le modalità di questo atto, si ribadisce analoga norma valevole per l’atto di conferma previsto per il commercio dei fabbricati: si può realizzare anche con dichiarazione di una sola parte e sia per atto pubblico che per scrittura privata autenticata. La possibilità di utilizzare l’atto di conferma anche per scrittura privata autenticata e pertanto il fatto che l’atto di conferma non debba più, come invece è previsto per l’atto di conferma in tema di fabbricati, allinearsi alla stessa forma dell’atto precedente da sanare, semplifica enormemente il problema, perché supera tutti i dubbi precedenti.
Resta aperto (nel senso che non risulta disciplinato dal legislatore) il problema dell’effetto dell’atto di conferma sul precedente atto invalido: lo sana ex nunc, oppure ex tunc? E la conferma sana l’atto rispetto alle parti o anche nei confronti dei terzi? E se sia stata iniziata azione disciplinare nei confronti del notaio, per la nullità dell’atto di trasferimento di terreno privo del certificato di destinazione urbanistica, l’intervenuta successiva sanatoria come si innesta nel procedimento instaurato? Come vedete si tratta di problemi tuttora aperti e certamente non privi di rilievo.
In estrema sintesi vi confermo i risultati di un precedente studio accolto dalla commissione studi del Consiglio nazionale: gli effetti dell’atto valgono sia nei confronti delle parti che nei confronti dei terzi, salvo, per questi ultimi, il gioco dei tempi della trascrizione dell’atto di conferma. L’effetto della conferma, in altre parole, retroagisce alla data dell’atto nullo, sanandolo e pertanto ripulendo del tutto l’invalidità. Anche nei confronti dei terzi la sanatoria opera ex tunc, a meno che il terzo non abbia acquisito un diritto contrario nel frattempo: in tal caso, per stabilire quale dei due diritti (delle parti o del terzo) debba esser preferito, occorre tener conto della data della pubblicità.
Non va infatti dimenticato che l’atto di conferma va non annotato, bensì trascritto in conservatoria dei registri immobiliari.
Appare utile precisare sul piano delle formalità documentali, che il certificato di destinazione urbanistica “storico” non debba essere sorretto da alcuna dichiarazione di vigenza ex art. 30 comma 3; questa infatti non solo non è richiesta per l’atto di conferma, ma non appare neanche di alcuna utilità dal momento che tale certificato descrive lo stato urbanistico dell’area negoziata esattamente al giorno dell’atto da confermare.

4. Responsabilità del notaio
L'art. 47 del testo unico riproduce, con qualche leggera modifica, l'art. 21 della legge n. 47 del 1985.
Esso consiste in due commi, nel primo dei quali si individuano i confini della responsabilità disciplinare notarile per l'inosservanza delle norme previste dagli artt. 30 e 46 del testo unico, rispettivamente concernenti il trasferimento dei terreni e il trasferimento dei fabbricati; nel secondo comma si stabilisce una norma che potrebbe rappresentare l'altra faccia della medaglia, con precipuo riferimento al trasferimento dei terreni, disponendo la mancanza di responsabilità del notaio che faccia pedissequa osservanza delle norme contenute nell'art. 30 del testo unico.
L'art. 47, primo comma appare norma fin troppo avvia, perché nella sostanza essa può essere espressa nella seguente costruzione logica: la violazione degli artt. 30 e 46 del testo unico dà luogo a nullità; poiché l'atto nullo è un atto espressamente vietato dalla legge, in tal caso sarebbe automaticamente violato l'art. 28 n. 1 della legge notarile e come naturale conseguenza sanzionatoria sul piano disciplinare ne deriverebbe la pena della sospensione disciplinare.
Ma presumibilmente il primo comma dell'articolo in discorso va letto in stretto collegamento con il secondo comma dello stesso articolo, ove si dice che il notaio che ottempera a tutte le prescrizioni di legge previste per la cessione o la divisione dei terreni è "esonerato da responsabilità" e, se effettua la trasmissione dell'atto al sindaco, non è tenuto all'obbligo di rapporto. In questo secondo comma è chiaro l'intento del legislatore di volere affrancare il notaio, ligio all'osservanza delle formalità previste per la negoziazione dei terreni, da qualunque responsabilità afferente al reato di lottizzazione abusiva.
Soprattutto il disposto di questo secondo comma sembrava affrancare il notaio da qualsiasi responsabilità penale, perché con questa norma veniva caricato di ogni responsabilità il sindaco del Comune, il quale, dalla lettura dell’atto notarile inviatogli, poteva fiutare la presenza in itinere di un’attività illecita di lottizzazione abusiva.
Se pertanto la modifica di disciplina si fosse limitata a stabilire la conferma dell’atto nullo per carenza di certificato di destinazione urbanistica o di dichiarazione di vigenza, ma contemporaneamente fosse rimasto in piedi l’obbligo di trasmettere al sindaco copia dell’atto, ove il terreno negoziato rivestisse ampiezza inferiore ad un ettaro, poteva ancora affermarsi che il legislatore avesse mantenuto in essere l’esclusiva competenza del sindaco ad operare per evitare la lottizzazione abusiva programmata.
Ma occorre dare conto di un’altra modifica normativa nel frattempo intervenuta: si tratta del D.P.R. 9 novembre 2005, n. 304, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 58 del 10 marzo 2006, in tema di semplificazione dei procedimenti amministrativi. L’art. 1 di questo provvedimento abroga l’obbligo di comunicazione previsto dall’art. 30, sesto comma del testo unico sull’edilizia. I notai non devono più trasmettere in Comune copia dell’atto avente per oggetto terreni di dimensione inferiore ai diecimila metri quadrati. Che significa ciò? Può affermarsi che la responsabilità notarile per il reato di lottizzazione abusiva, esclusa per effetto della disciplina dettata prima dall’art. 18 della legge 47 del 1985 e successivamente dall’art. 30 del testo unico sull’edilizia, sia riemersa? Occorre insomma rimettere la categoria notarile nell’incertezza interpretativa nella quale l’aveva ricondotta una certa giurisprudenza penale oltremodo rigorosa?
Sembrerebbe di dover rispondere negativamente, sia perché le informazioni preparatorie del reato di lottizzazione abusiva, sinora scaturite dalla copia degli atti inviati in Comune, saranno in modo più efficace e produttivo domani acquisite sulla base di un archivio elettronico programmato a carico della conservatoria dei registri immobiliari; sia perché in ogni caso resta in piedi la norma che dispone che “tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto dall’art. 30, sono esonerati da responsabilità inerente al trasferimento o alla divisione dei terreni”, norma di estrema chiarezza che in ogni caso fa salvo il comportamento del notaio che si limiti a ricevere un atto contenente un appezzamento di terreno, ancorché di dimensione ridotta, ma che si preoccupi di rispettare tutte le norme, che ormai possono così riassumersi: a) atto con allegato certificato di destinazione urbanistica e con la dichiarazione di vigenza; b) atto con la dichiarazione della parte che il certificato è stato richiesto e che il Comune non l’ha rilasciato entro il termine di trenta giorni dalla presentazione della domanda; c) atto di conferma contenente in allegato il certificato storico, oppure la dichiarazione di vigenza, in precedenza mancanti.

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Sesta lezione
Il terzo condono edilizio alla luce della legislazione regionale
(Milano 24 marzo 2009)

1. Premessa
Il terzo condono edilizio è nato con una miriade di problemi. Perché? E' ovvio: è stato impostato dallo Stato come strumento di acquisizione di denaro fresco alle casse esaurite del bilancio statale e si è scontrato con l'esigenza di parare questa politica dei condoni, sia per motivi politici, sia per motivi di netto schieramento ideologico.
Di qui il ricorso alla Corte costituzionale, sia da parte dello Stato (che in tal modo intendeva parare leggi regionali nate in netto contrasto con la politica del Governo), sia da parte di alcune Regioni, che intendevano in tal modo tutelare la propria autonomia in materia di condono.
Se si passano al setaccio le leggi regionali in materia, si scopre chiaramente la posizione rigida e di contrasto esplicata da alcune regioni (quelle governate dall'opposizione) e la posizione del tutto favorevole (cioè caratterizzata da un pieno ossequio alla legge statale) accolta invece dalle Regioni in sintonia con la maggioranza politica nazionale.
Di qui tutta una serie di problematiche che finiscono per scaricarsi sugli interpreti, in primis sugli operatori giuridici come il notaio, chiamati ad attuare questa complessa normativa.
Si comprende agevolmente come il notaio, abituato a navigare interpretativamente sul condono edilizio tenendo conto di una sola norma statale, agevolato in questo compito da una lunga meditazione della categoria notarile sulle questioni poste dalla commercializzazione giusprivatistica dei beni oggetto di sanatoria edilizia, si sia trovato in un certo senso confuso.
Confuso, in un primo tempo, nell'interpretare una normativa che si sapeva assoggettata al giudizio di legittimità costituzionale.
Confuso, in un secondo tempo, nell'interpretare gli effetti di una elaborata sentenza della Corte costituzionale che, nel pensiero della dottrina costituzionalistica, poteva collocarsi a metà strada tra una sentenza di accoglimento e una sentenza di rigetto: il riferimento è alle c.d. sentenze additive della Corte costituzionale, le quali non dichiarano del tutto incostituzionale una norma di legge, ma la dichiarano incostituzionale nei limiti in cui essa non provvede in un modo determinato.
Confuso, in terzo luogo, nel dover interpretare un groviglio di norme caratterizzato da norme statali e da norme regionali, nel dubbio se le prime dovessero ritenersi preferibili rispetto alle seconde e nel dubbio entro quali limiti dovesse eventualmente esplicarsi questa preferenza.
Voi comprendete come il notaio si sia dovuto attrezzare per risolvere tutta una serie di problemi:
- quale valore attribuire alle sentenze d'incostituzionalità “additive” della Corte costituzionale?
- quale valore attribuire ad una norma regionale successiva ad una norma statale, di contenuto in tutto o in parte diverso?
- quale valore attribuire ad una norma (sia statale che regionale) ritenuta a buon diritto contraria alla nostra Costituzione, senza che peraltro su questa norma si sia ancora pronunciata la Corte costituzionale?
E qui l'avvertenza, percepita in numerosi convegni di studio notarili, che un conto è l'incostituzionalità dichiarata dalla Corte, altro conto l'incostituzionalità soltanto percepita dall'interprete operatore giuridico. Eppure è spesso accaduto che questi due piani diversi siano stati confusi tra loro.

2. Metodo di trattazione
Una volta individuati, per grossi cenni, i problemi che ha posto la normativa sul terzo condono, nel suo duplice impatto con i problemi di costituzionalità e con la normativa regionale, ritengo che prima di affrontare in modo concreto come operare, cioè prima di stabilire i criteri operativi del notaio, da una parte per evitare la nullità dell'atto e da un'altra parte per garantire un servizio professionale informato a diligenza, sia indispensabile operare nel modo seguente:
a) in primo luogo offrire un quadro rapido e sommario della normativa statale che si è sviluppata in materia;
b) in secondo luogo offrire un quadro ampio e generico della normativa regionale sul nostro argomento;
c) in terzo luogo valutare la portata della nota sentenza della Corte costituzionale in tema di terzo condono;
d) in quarto luogo esporre una sintesi dei criteri basilari d'interpretazione della normativa regionale;
e) infine effettuare un approfondimento del terzo condono con specifico riferimento alla normativa delle regioni presumibilmente da voi maggiormente rappresentate, puntualizzando soprattutto la tematica della commerciabilità del bene abusivo.

3. Normativa statale
Il terzo condono trova la sua fonte principale nell'art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con legge 24 novembre 2003, n. 326.
Nella sostanza esso si rifà alla legge 724 del 1994 che costituisce la normativa base del secondo condono, in parte poi ritoccata dalla legge 662 del 1996. Traccia tutta la procedura amministrativa concernente la sanatoria: termini, oblazione, contributo concessorio, silenzio assenso, vincoli, indifferenza rispetto ai diritti dei terzi, effetti della sanatoria sui procedimenti penali. Si stabilisce la data dell’abuso (entro il 31 marzo 2003) e la quantità massima di costruzione condonabile (30% della volumetria esistente; 750 metri cubi del nuovo). Vengono elencate le tipologie sanabili, richiamando anche l’allegato 1: trattasi di tipologie ricavate sulla base degli interventi edilizi definiti dal testo unico sull’edilizia e secondo una progressione che è stata definita seguendo anche le indicazioni provenienti dalla tabella A allegata alla legge n. 47 del 1985. Vi si prevede il termine di presentazione della domanda di condono (31 marzo 2004), con richiamo al modello da utilizzare.
Questa normativa di base è stata in un primo tempo di agevole interpretazione, tant'è vero che i primi studi in materia non avevano determinato punti critici di rilievo, in ciò agevolati dal fatto che la normativa sul terzo condono si richiamava ampiamente alla normativa precedente sul primo e sul secondo condono.
Con il successivo decreto legge (del 31 marzo 2004, n. 82, convertito con legge 28 maggio 2004, n. 141) il termine di presentazione della domanda di condono viene prorogato al 31 luglio 2004; e vengono contemporaneamente prorogate le date di pagamento delle singole rate di oblazione.
Subito dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 196 del 2004, il legislatore interviene con il decreto legge 12 luglio 2004, n. 168; con esso ci si è limitati a prorogare alcuni termini: quello entro il quale può essere emanata una legge regionale di raccordo e completamento (quattro mesi dal 12 luglio 2004 e pertanto entro il 12 novembre 2004) e alcune tra le varie date significative del condono.
Questo decreto legge, coordinato con la legge di conversione 30 luglio 2004, n. 191, si è preoccupato di raggiungere un duplice risultato: a) da una parte mantenere salve tutte le domande di condono presentate in una data anteriore alla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della sentenza della Corte costituzionale; b) da un'altra parte congelare i termini di presentazione della domanda di condono per tutto il periodo entro il quale veniva data facoltà al potere legislativo regionale di legiferare in materia e riaprire i termini del condono soltanto in una data successiva, stabilendo quindi un dies a quo di presentazione (11 novembre 2004) ed un dies ad quem entro il quale improrogabilmente andava presentata la domanda predetta (10 dicembre 2004).
Successivamente ancora abbiamo il Decreto legge 29 novembre 2004, convertito con legge 27 dicembre 2004, n. 307, che ha ulteriormente prorogato alcune date attinenti al versamento dell'oblazione e dell'anticipo del contributo concessorio.

4. Normativa regionale
Su sollecitazione della nota sentenza della Corte costituzionale n. 196 del 2004, la normativa regionale si è mossa, prevalentemente nella seconda metà del 2004 e soprattutto in prossimità della data entro la quale la normativa regionale doveva essere emanata alla luce delle indicazioni del legislatore statale, salva, in caso di silenzio del legislatore regionale, l'applicabilità della normativa emanata dallo Stato.
Si è pertanto sviluppata tutta una serie di leggi regionali.
Questo l'elenco delle regioni che, anteriormente alla legge n. 191 del luglio 2004 hanno legiferato: Basilicata (L.R. 2 febbraio 2004, n. 1); Liguria (L.R. 29 marzo 2004, n. 5); Puglia (L.R. 3 novembre 2004, n. 19); Sardegna (L.R. 26 febbraio 2004, n. 4); Trentino Alto Adige (Provincia autonoma di Trento: L.P. 8 marzo 2004, n. 3); Umbria (L.R. 18 febbraio 2004, n. 1); Valle d'Aosta (L.R. 5 febbraio 2004, n. 1).
Questo invece l'elenco delle regioni che, successivamente alla legge n. 191 del luglio 2004, ma entro i limiti temporali fissati dal legislatore statale, hanno approvato leggi in materia: Campania (L.R. 18 novembre 2004, n. 10); Emilia Romagna (L.R. 21 ottobre 2004, n. 23); Friuli Venezia Giulia (L.R. 29 ottobre 2004, n. 26); Lazio (L.R. 8 novembre 2004, n. 12); Liguria (L.R. 24 settembre 2004, n. 17); Lombardia (L.R. 3 novembre 2004, n. 31); Marche (L.R. 29 ottobre 2004, n. 23); Molise (L.R. 11 novembre 2004, n. 25); Piemonte (L.R. 10 novembre 2004, n. 33); Puglia (L.R. 3 novembre 2004, n. 19); Sicilia (L.R. 5 novembre 2004, n. 15); Toscana (L.R. 20 ottobre 2004, n. 53); Trentino Alto Adige (Provincia autonoma di Bolzano: L.P. 19 ottobre 2004, n. 6); Umbria (L.R. 3 novembre 2004, n. 21); Veneto (L.R. 5 novembre 2004, n. 21).
Questo invece l'elenco delle regioni che hanno legiferato ben oltre il limite temporale previsto dalla predetta legge statale n. 191 del 2004: Abruzzo e Calabria.
Tutte queste leggi possono essere riassunte sotto molteplici aspetti che valgano a evidenziarle. Si possono ipotizzare le seguenti situazioni:
a) in primo luogo è possibile distinguere le Regioni che hanno legiferato alla data del 12 novembre 2004 e le Regioni che a quella data non hanno emanato alcuna legge con attinenza al terzo condono;
b) in secondo luogo si possono distinguere le Regioni che hanno legiferato anteriormente alla legge n. 191 del 2004 e le Regioni che hanno legiferato successivamente a detta legge;
c) in terzo luogo possono essere differenziate le Regioni che si sono limitate a richiamare la normativa statale, adeguandosi totalmente ad essa, dalle regioni che hanno previsto una disciplina in parte distinta dalla normativa stabilita dal legislatore statale;
d) in quarto luogo possono, ancora, essere distinte le regioni che, pur differenziandosi dalla disciplina statale, se ne sono discostate limitatamente ai punti specificati dalla Corte costituzionale e le Regioni che, invece, sono andate oltre, legiferando su aspetti del terzo condono non indicati dalla Corte costituzionale.
Come si vede, si tratta di tematica che abbraccia molteplici aspetti.

5. Sentenza n. 196 della Corte costituzionale
La Corte costituzionale si è espressa in argomento con tre sentenze (nn. 196, 198 e 199) e con un'ordinanza (n. 197).
La principale è la numero 196, la quale si sofferma su varie norme dell’art. 32 del decreto legge n. 269 del 2003 sul terzo condono, dichiarandone l’incostituzionalità limitatamente, peraltro, alla parte in cui la norma statale non prevede determinate competenze legislative delle Regioni.
Soltanto in un caso viene dichiarata l’incostituzionalità di un’intera norma: quella contenuta nel comma 49-ter dell’art. 32, norma che aveva attribuito la competenza a demolire l’immobile abusivo al prefetto anziché agli enti locali.
Per il resto, l’art. 32 del decreto legge n. 269 viene dichiarato incostituzionale soltanto nella parte in cui non attribuisce porzioni di competenza in materia anche alle Regioni, allo scopo di:
- stabilire limiti volumetrici delle opere sanabili inferiori a quelli stabiliti dal legislatore nazionale;
- stabilire tipologie di abuso sanabili e le relative procedure utilizzabili;
- stabilire una diversa disciplina del silenzio assenso;
- stabilire la misura del contributo concessorio autoliquidato.
Se la pronuncia della Corte avesse previsto l'incostituzionalità piena della normativa sul terzo condono, le conseguenze sarebbero state le seguenti: a) validità degli atti notarili posti in essere in precedenza; b) impossibilità di porre in essere atti notarili successivamente alla sentenza della Corte, per la vigente incostituzionalità della norma di riferimento.
Peraltro la sentenza n. 196 della Corte costituzionale non va qualificata come una sentenza di pura e semplice dichiarazione di incostituzionalità della normativa sul terzo condono, bensì come “sentenza di accoglimento parziale”, caratterizzata dal fatto che la Corte costituzionale, pur lasciando immutato il testo della norma, lo amplia, lo corregge, includendovi una norma, non scritta, che affida alla Regione il compito di disciplinarne una parte, completandone la portata.
La dottrina parla in tal caso di sentenza manipolativa od additiva della Corte costituzionale, cioè di sentenza caratterizzata dal fatto che essa dichiara l’illegittimità di un testo nella parte in cui non contiene una previsione normativa che dovrà pur esserci per evitare l'incostituzionalità, previsione normativa peraltro riservata alla competenza legislativa delle Regioni.
Sulla base delle riflessioni che precedono, per stabilire la sorte delle domande di condono presentate sia prima che dopo la sentenza della Corte costituzionale, ma che ancora non avevano avuto uno sbocco conclusivo con il provvedimento formale di sanatoria da parte del Comune, si profilavano due possibili soluzioni: a) secondo alcuni il notaio non poteva ricevere gli atti sulla base di un procedimento di condono d'incerta conclusione; b) secondo altri, la domanda di condono era valida e soltanto sospesa negli effetti, per cui il notaio avrebbe dovuto ricevere gli atti sulla base di essa, ma allo stesso tempo richiamare le parti su una possibile necessaria modifica delle ulteriori fasi del procedimento di condono.
Questo stato d'incertezza sull'interpretazione della sentenza additiva della Corte è stato superato dalla legge n. 191 del 2004, di conversione del decreto legge n. 168 del 2004 sopra citato, legge che si è preoccupata di disciplinare la sorte delle domande di condono presentate sia entro il 7 luglio 2004, sia successivamente a questa data.
In definitiva, la norma prevede due periodi di tempo che possono essere così sintetizzati:
- primo periodo (domande presentate fino a tutto il 7 luglio 2004): sono fatti salvi tutti gli effetti della domanda di condono, salvo diversa statuizione delle leggi regionali e fermi comunque e in ogni caso gli effetti penali. Il che significa che gli effetti amministrativi (legittimità del procedimento, meccanismi procedurali, obbligo del Comune di istruire la domanda, etc.) seguono regolarmente il loro corso (salvo ritocchi da parte del legislatore regionale) e queste domande di condono devono pertanto, immediatamente, essere valutate come operative ai fini della commerciabilità del bene;
- secondo periodo (domande presentate dal 12 luglio al 1° agosto 2004): vengono fatti salvi soltanto gli effetti penali, il che significa che ai fini del procedimento amministrativo, nonché ai conseguenziali fini della commerciabilità del bene, le domande presentate in questo secondo periodo non possono essere utilizzate. Salvo che non lo consentano le leggi regionali.
Nella sostanza, il legislatore nazionale ha così ragionato: debbono ritenersi valide e quindi debbono ritenersi operative a tutti gli effetti, con obbligo di concludere positivamente (salvo ritocchi regionali), tutte le domande presentate entro la data del 7 luglio 2004. Tutte le domande presentate successivamente a questa data non possono (salvo diversa norma regionale) essere ritenute regolari, per cui esse vanno riproposte a partire dall’11 novembre 2004.

6. Valutazione delle leggi regionali
E' giunto ora il momento di tracciare alcuni criteri salienti che possano servire da guida per comprendere come vada interpretata la normativa regionale.
Di passaggio, va puntualizzato che è questa forse la prima volta che il Notariato si vede costretto ad approfondire questa tematica di entrare nei meandri della normativa regionale, da tanto tempo passata sotto silenzio o ritenuta materia di scarso rilievo e comunque problema che non interferiva incisivamente sulle tematiche della commercializzazione.
Ma si può aggiungere che l’esigenza di approfondire le caratteristiche della legislazione regionale per il Notariato non finisce oggi: anche le problematiche del vincolo alberghiero e quelle del certificato energetico, come vedremo più avanti, aprono la strada all’incidenza della normativa regionale.
a) Valore della legge regionale
La dottrina di diritto costituzionale, assecondata dalla dottrina di diritto regionale, afferma che la legge regionale ha efficacia formale e sostanziale e valore effettivo di legge. Ciò significa che la legge regionale non può essere valutata alla stessa stregua di una norma di valore regolamentare, con tutti gli effetti che ciò comporta: impugnabilità di essa non innanzi al giudice amministrativo, bensì soltanto innanzi alla Corte costituzionale, il giudice delle leggi, per saggiarne la costituzionalità.
Si tratta, pertanto, di legge che ha pari dignità della legge statale, nel senso che tra legge statale e legge regionale non può mai esistere un problema di gerarchia di fonti di rango diverso; infatti la dottrina afferma che non esiste alcun rapporto gerarchico tra legge statale e legge regionale. Al massimo si ammette una gerarchia di sostanza (non di forma) allorquando la legge statale pone le c.d. leggi cornice e la legge regionale, nel disciplinare una determinata materia, è tenuta ad uniformarvisi.
Si afferma, cioè, che se la legge statale pone determinati principi che la legge regionale è tenuta a rispettare, si crea una sorta di subordinazione di contenuti tra Stato e Regione, che non influisce peraltro sul valore formale di vera e propria legge attribuibile al prodotto legislativo della Regione.
b) Contrasto tra legge statale e legge regionale
Poiché la legge regionale ha pari dignità della legge statale, allorquando esista fra due norme sulla stessa materia (una statale e l'altra regionale) diversità di disciplina, occorre stabilire come vada risolto il problema del contrasto normativo. Trattandosi appunto di norme di pari dignità, occorre fare richiamo al principio desumibile dall'art. 15 delle preleggi: prevalenza della legge successiva sulla legge precedente.
La doppia abrogazione (di legge regionale da parte di una successiva legge statale; di legge statale da parte di una successiva legge regionale) viene peraltro distinta dalla dottrina più attendibile, la quale parla di "abrogazione" allorquando la legge successiva sia la legge statale (che determinerebbe pertanto l'abrogazione della legge regionale contrastante adottata in precedenza); mentre parla di "disapplicazione" allorquando la legge successiva sia la legge regionale, con il seguente effetto: la successiva legge regionale deroga alla precedente legge statale, che peraltro resta nell'ordinamento con valore suppletivo, "pronta a riespandersi nel caso in cui la disciplina regionale venga a mancare".
In definitiva, nell'ipotesi di contrasto tra norma statale e norma regionale si ha motivo di ritenere che una delle due si ponga in contrasto con le norme costituzionali, sia nell'ipotesi che queste prevedano competenza primaria per lo Stato o per la Regione, sia nell'ipotesi che le norme costituzionali qualifichino la materia come materia "concorrente".
Ma l'incostituzionalità di una norma può essere dichiarata soltanto dalla Corte costituzionale, e non certamente dalle valutazioni dell'autorità amministrativa o di un operatore giuridico che sia diverso dall'autorità giudiziaria, alla quale ultima è consentito sollevare questione di costituzionalità, e sospendere nel frattempo il giudizio in corso, senza alcun potere di disapplicazione della norma.
c) Limite territoriale
Si dice comunemente che la legge regionale opera soltanto nel territorio della Regione, anche se non manca di rilevarsi che essa legge può trovare applicazione anche al di fuori del territorio regionale. Nel nostro caso va sottolineato che ogni Regione si limita a disciplinare il procedimento di sanatoria edilizia strettamente attinente ai beni esistenti nel territorio della Regione. Ma è altrettanto vero che occorre tener conto della legislazione di questa Regione anche al di fuori di essa, allorquando, ad esempio, il bene esistente nella Regione sia negoziato a cura di notaio residente in altra Regione.
d) Il diritto privato come limite al potere legislativo regionale
Usa affermarsi che la Regione, nel suo potere legislativo, incontri determinati limiti nella sua espressione, ripartiti dalla dottrina in limiti generali e in limiti speciali. Tra i limiti speciali vengono annoverati dalla stessa dottrina quelli afferenti ai rapporti giusprivatistici.
Sul punto è intervenuta anche la Corte costituzionale, la quale, dopo un periodo di incertezza, ha stabilito che le Regioni non hanno alcuna potestà legislativa in materia di diritto civile. I motivi di fondo sui quali la Corte ha basato questa conclusione sono dettati sia dall'esigenza di mantenere unitaria la disciplina privatistica su tutto il territorio nazionale, sia dal fatto che la materia dell'ordinamento civile in precedenza non era elencata fra le materie di competenza legislativa regionale, allorquando la norma enunciava le competenze regionali in modo tassativo.
Va comunque evidenziato che ormai l'art. 117 Cost. indica fra le materie di esclusiva competenza dello Stato "l'ordinamento civile e penale" (art. 17, lettera l). E non è senza significato il fatto che l'ordinamento civile sia stato inserito in stretto collegamento con l'ordinamento penale, quest'ultimo di chiara e indiscussa riserva statale.
Questa riflessione apre la strada al problema che ci interessa: può una legge regionale legiferare in materia di nullità negoziale per inosservanza della normativa di tutela del bene sul piano urbanistico? E, in ogni caso, allorquando la normativa sul condono edilizio rappresenta lo strumento la cui documentazione costituisce elemento di validità dell'atto negoziale concernente il bene oggetto di condono, in che rapporto occorre porre la competenza regionale in materia edilizia con i riflessi che essa è destinata a produrre sul piano dei rapporti giusprivatistici?
La competenza regionale sembra che debba restare circoscritta ai settori amministrativi del procedimento di condono: identificazione dei limiti di abuso condonabile, enumerazione delle tipologie di abuso condonabile, maggiorazione delle somme dovute specie a titolo di contributo concessorio, fissazione dei termini di pagamento delle varie rate; ma certamente le leggi regionali non possono disciplinare né gli effetti penali di questa procedura, né gli effetti civilistici, effetti entrambi di stretta competenza della legislazione statale.
Ma non vi è alcun dubbio che la legge regionale, anche quando dispone in ordine al procedimento amministrativo, finisce per interferire nei rapporti giusprivatistici, allorquando il legislatore statale commina la nullità per l’inosservanza di norme procedimentali.
E non è mancata qualche legge regionale che ha previsto espressamente una nullità negoziale non prevista dal legislatore statale. Che accade in tal caso? Non vi è alcun dubbio che, fino alla dichiarazione d’incostituzionalità pronunciata dalla Corte costituzionale, detta norma va applicata. E non vi è altrettanto dubbio che i notai debbono osservarla, pena la violazione dell’art. 28 n. 1 della legge notarile.
e) Data della legge regionale
Occorre precisare che la legislazione regionale non può avere, nel nostro campo, valore diverso a seconda che la legge sia intervenuta prima o dopo la sentenza della Corte costituzionale.
Se fosse vero il contrario, infatti, occorrerebbe affermare che esistano leggi regionali di differente rilievo, vale a dire leggi di differenziato valore, risultato questo assurdo sia sul piano costituzionale (non vi è traccia nella Costituzione che ipotizzi tale distinzione), sia sul piano della normativa statale, la quale non può arrogarsi il compito di attribuire diverso valore alla legislazione regionale a seconda del tempo della sua emanazione o, addirittura, di ritenere valide soltanto le leggi regionali emanate dopo una certa data; e infatti neppure nella legge 191 del 2004 si rinviene traccia di una simile ipotesi ricostruttiva.
Affermare il contrario significherebbe, in sostanza attribuire alle Regioni che hanno già legiferato un potere legislativo a termine o addirittura condizionato da una legge statale, che avallerebbe come risolutive soltanto leggi regionali emanate dopo una certa data.

7. Normativa regionale. Possibili situazioni
Tenendo conto della normativa regionale, possono profilarsi le seguenti situazioni, destinate ad esaurire, nella sostanza, tutte le possibili alternative che può offrire la legislazione regionale, tenuto conto di quanto emerge dalla normativa sinora adottata.
Prima situazione: la Regione non ha legiferato entro il previsto termine del 12 novembre 2004 (è il caso della Regione Abruzzo e della Regione Calabria). In tal caso trova integrale applicazione (almeno per il primo periodo anteriore all’entrata in vigore di una legge regionale successiva) il decreto legge n. 269 del 2004 e quindi dovranno essere ritenute valide a tutti gli effetti sia le domande di condono presentate fino a tutto il 7 luglio 2004, sia le domande di condono presentate dall'11 novembre 2004 al 10 dicembre 2004. Si tratterà, cioè, di domande utilizzabili in toto ai fini della commerciabilità dell'atto.
Va da sé che in questo caso la normativa statale sul terzo condono dovrà trovare integrale applicazione, sia per quanto riguarda le misure di abuso condonabile, sia per quanto attiene alle somme dovute, sia per quanto concerne le date di assolvimento del debito pecuniario, sia infine per tutto quanto caratterizza la normativa sulla sanatoria delle opere abusive (silenzio assenso, vincoli, incidenza sulle conseguenze amministrative e civilistiche).
Seconda situazione: la Regione ha legiferato, ma la legge è stata emanata anteriormente alla legge statale n. 191 del 2004. Può cioè accadere che sia stata emanata anteriormente alla legge predetta n. 191 del 2004 una legge regionale incidente sull'abuso primario (nel senso che non ammetta del tutto quest'ultimo ai fini della sanatoria, oppure lo ammetta in termini ridotti rispetto ai limiti stabiliti dalla legislazione statale).
In tal caso la legge regionale trova piena applicazione, in collegamento con la legge statale, per effetto dell'espresso riferimento alla legge regionale contenuto nella legge n. 191 del 2004. Quindi:
- se la legge regionale esclude il condono dell'abuso primario, i beni caratterizzati da abuso primario non potranno essere commercializzati, salvi soltanto gli effetti penali;
- se la legge regionale consente il condono per abuso primario, ma in termini ridotti rispetto alla legge statale, si aprono al soggetto che ha presentato precedente domanda di condono due strade: a) o ripresentare domanda di condono entro il 10 dicembre 2004, domanda uniformata alle misure stabilite dalla legge regionale adottata; b) oppure tener ferma la domanda di condono già presentata, ma in tal caso il bene per poter essere commercializzato dovrà essere, ove possibile, frazionato, e la domanda di condono (con gli ovvi effetti sulla commerciabilità) potrà essere portata a buon fine limitatamente alla parte di abuso rientrante nei limiti previsti dalla legge regionale.
Terza situazione: la Regione ha legiferato e la legge regionale è stata emanata successivamente alla legge n. 191 del 2004, in piena sintonia con i dettami della Corte costituzionale. Vale in pieno quanto testé affermato a seconda che la legge regionale escluda la sanatoria dell'abuso primario, oppure l'ammetta ma limitatamente ad una misura inferiore a quella prevista dal decreto legge n. 269. L'interessato sarà costretto a ripresentare domanda di condono per uniformarla alla legge regionale nel frattempo intervenuta, con le conseguenze appena sopra evidenziate.
Quarta situazione: la Regione ha legiferato e la legge regionale è stata emanata dopo la legge n. 191 del 2004, ma la Regione è andata oltre i dettami della Corte costituzionale. Può accadere che la legge regionale non si limiti a ritoccare le tipologie degli abusi sanabili e le misure di abuso assoggettabile a condono, ma interferisca anche sulle date di presentazione delle domande di condono (ad esempio estendendo il termine utile per la presentazione della domanda di condono anche anteriormente alla data del 12 novembre 2004 e probabilmente oltre la data del 10 dicembre 2004). In tal caso occorre che la domanda di condono sia perfettamente in linea con la legge regionale, integrata dalla legge statale ove la legge regionale non disponga.
Non deve apparire strano il fatto che la legge regionale possa disporre anche sulla domanda di condono, estenderne i tempi sia anteriormente alla data del 12 novembre 2004, sia posteriormente alla data del 10 dicembre 2004: in tutti i casi una legge regionale del genere va valutata come legge regionale perfettamente operativa fino a che non ne sia dichiarata l'eventuale illegittimità costituzionale. Non spetta infatti al notaio rilevare l'illegittimità costituzionale di una legge regionale e, sulla base di tale difetto, disapplicare la legge. Va qui ribadito che una legge regionale, come legge formale che ha pari dignità e valenza di una legge statale, va applicata intieramente qualunque sia il vizio di costituzionalità, tenendo conto dei principi generali per cui una legge successiva (ancorché legge regionale) prevale su una precedente legge (ancorché quest'ultima sia una legge statale).
Quinta situazione: la Regione non ha legiferato alla data del 12 novembre 2004, ma successivamente a questa data (è il caso della Regione Campania, ma anche delle Regioni Abruzzo e Calabria). Va anche qui precisato che una legge statale non può circoscrivere la portata temporale di una legge regionale e disporre che quest'ultima non abbia alcun valore se adottata oltre una determinata data. Pertanto la legge regionale adottata in materia di terzo condono successivamente alla data del 12 novembre 2004 ha lo stesso valore delle leggi regionali adottate tempestivamente dalle altre Regioni e quindi non perde il suo valore di legge cogente che costringe tutti i cittadini (compreso il notaio) alla sua integrale applicazione.
Queste riflessioni non valgono più per il futuro, trattandosi di termini ormai scaduti; ma certamente una riflessione su questi concetti è importante, in quanto trattasi di concetti destinati ad incidere sugli atti di provenienza che vengono portati innanzi al notaio.

8. Terzo condono e normativa regionale. In particolare Lombardia.
La Regione Lombardia è intervenuta con la Legge regionale 3 novembre 2004, n. 31. Si riassumono qui di seguito le norme di maggiore interesse.
a) Domande di condono. Anche questa legge distingue le domande di condono antecedenti e quelle successive.
a.1. Nella prima categoria rientrano le domande di condono presentate alla data di entrata in vigore della legge n. 191 del 2004 (vale a dire al 1° agosto 2004): queste domande, recita la legge regionale (art. 1, 3° comma) “restano valide anche per quanto concerne l’anticipazione degli oneri concessori e ai fini della relativa definizione non si applicano le disposizioni di cui all’art. 2 della presente legge”.
Per effetto di questa norma le domande di sanatoria presentate alla data del 1° agosto 2004 devono pertanto ritenersi valide a tutti gli effetti: penali, amministrativi, civilistici.
a.2. Nella seconda categoria rientrano le domande di condono presentate dall'11 novembre al 10 dicembre 2004. Lo si desume dall'art. 1, 1° comma, della legge regionale, il quale stabilisce che alla Regione Lombardia si applicano integralmente le norme contenute nelle leggi statali, salve le modifiche previste dalla legge regionale (e quest'ultima legge non contiene apposita norma che indichi i termini di presentazione delle domande di condono successive alla sua entrata in vigore).
b) Abusi condonabili. Le opere abusive relative a nuove costruzioni (c.d. abuso primario) sono condonabili soltanto se conformi agli strumenti urbanistici generali, salvo che si tratti di strutture pertinenziali degli edifici prive di funzionalità autonoma (art. 2, 1° comma). Sono fatti salvi gli ampliamenti entro i limiti del 20 per cento dell'esistente (e comunque non oltre i 500 metri cubi).
Le misure delle nuove costruzioni condonabili non sono previste, per cui trovano applicazione i limiti stabiliti dalla normativa statale.
c) Oblazione e contributo concessorio. Nessuna norma della legge regionale prevede le misure dell'oblazione, che pertanto devono ritenersi corrispondenti a quelle stabilite dalla norma statale. Il contributo concessorio viene previsto, a discrezione dei Comuni, nella misura incrementata del 50, 30, 20 per cento (rispetto alla misura stabilita dalla normativa statale) a seconda delle tipologie di abuso edilizio.

9. Punti d’interesse notarile
Cercando di sintetizzare al massimo i comportamenti da tenere sulla base di tutta questa normativa così differenziata da Regione a Regione, appare opportuno stabilire alcuni punti focali.
Prima osservazione. In precedenza si era abituati a prendere in considerazione, nelle problematiche attinenti alla validità degli atti aventi per oggetto unità immobiliare abusiva, esclusivamente una legge dello Stato, valevole per l'intero territorio nazionale, e da interpretare sulla base di un'univoca formulazione normativa.
Ora invece occorre procedere Regione per Regione cercando di comparare, in ogni Regione, legge statale e legge regionale, allo scopo di trovare adeguati strumenti per un'interpretazione coordinata fra le due fonti normative.
Seconda osservazione. In questa tematica del condono edilizio esistono peraltro delle colonne portanti, che costituiscono premesse di fondo, valevoli per l'intero territorio nazionale e che pertanto vanno doverosamente evidenziate.
a) Tipologie di abuso. Fra le tipologie di abuso ai fini della commerciabilità è certamente rilevante il c.d. abuso primario, cioè l'abuso afferente alla prima costruzione. E’ rilevante altresì, ai fini della commerciabilità, la c.d. ristrutturazione maggiore secondo la definizione ricavabile dal combinato disposto dell’art. 3 primo comma let. d) e dell’art. 10 primo comma lett. c) del D.P.R. 380/2001 (T.U. dell’edilizia). Tutte le altre tipologie di abuso, pur non rilevando ai fini della nullità dell’atto, possono rilevare ai fini della valutazione della diligenza professionale del notaio.
b) Sanabilità del bene. Tutta la tematica sulla commerciabilità parte dal presupposto che il bene abusivo negoziato sia sanabile, con l'unica eccezione del bene abusivo soggetto a vincoli, che può essere commercializzato anche in una fase d'incertezza della sua sanabilità; ma anche in tal caso purché si tratti di bene non escluso a priori dalla sanabilità (cfr. artt. 32 e 33 della legge n. 47 del 1985 e successive modifiche).
Occorre pertanto procedere per questa strada e tener conto della normativa regionale che può porre paletti forti alla sanabilità del bene: a) o escludendola del tutto sulla base della tipologia dell'abuso; b) o escludendola del tutto sulla base del vincolo esistente sul bene.
c) Regolarità della domanda. Poiché l'obiettivo deve sempre tener conto della sanabilità del bene, si comprende come strettamente collegata a questa esigenza sia l'altra esigenza di tener conto esclusivamente delle domande presentate regolarmente, sia in ordine al contenuto, sia con attinenza al termine di presentazione. Questo tema, che sul piano nazionale non aveva dato luogo a problemi, ora, considerato anche il frazionamento delle date di presentazione delle domande di condono, costituisce argomento che impone una particolare attenzione agli operatori giuridici.
Terza osservazione. Nessuna legge regionale introduce norme atte a disciplinare le modalità redazionali dell'atto ai fini della validità degli atti concernenti beni abusivi, probabilmente sul presupposto che la competenza della Regione non attiene ai problemi giusprivatistici che incidano sulla validità negoziale degli atti. Pertanto continuerà a trovare applicazione la norma contenuta nell'art. 2, comma 58° della legge n. 662 del 1996, che disciplina la commerciabilità dei beni abusivi nella fase di sanatoria in corso (prima parte della norma) e di sanatoria conclusasi per silenzio assenso (seconda parte della norma e salvo diversa previsione della legge regionale). Norma peraltro da coordinare con l'art. 40 della legge n. 47 del 1985 per determinati fini: estremi del provvedimento di sanatoria, costruzioni ante '67.
Occorre pertanto continuare ad applicare queste norme, evidentemente da interpretare con molta attenzione. Tenuto conto, Regione per Regione, soprattutto: della data della domanda di condono; del tipo di abuso; della misura della costruzione abusiva; della esistenza di vincoli.
Quarta osservazione. Può accadere che nessuna legge regionale sia stata emanata entro la data del 12 novembre 2004: in tal caso trova integrale applicazione il decreto legge n. 269 del 2003 e quindi dovranno essere ritenute valide a tutti gli effetti sia le domande presentate fino a tutto il 7 luglio 2004, sia le domande di condono presentate dall'11 novembre 2004 al 10 dicembre 2004. Si tratterà, cioè, di domande utilizzabili in toto ai fini della commerciabilità dell'atto. Altrettanto vale per la tipologia di abuso sanabile, che resta integralmente disciplinata dalla norma dello Stato.

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Quinta lezione
Particolari problemi
(Milano 17 marzo 2009)

Nelle precedenti lezioni, lentamente e per gradi, abbiamo analizzato, sotto un profilo di generalità, tutta la tematica sul condono edilizio, dividendo la procedura amministrativa dagli obblighi documentali che fanno capo al notaio al fine di evitare la nullità dell'atto.
Nella lezione odierna ci occupiamo di particolari istituti previsti dalla legge sul condono edilizio, che si pongono, può dirsi, in posizione quasi defilata nel sistema di questa legge, perché concernono eventi particolari e che pertanto realizzano situazioni da valutare in modo autonomo.
Mi riferisco ai seguenti istituti: a) abuso di necessità; b) silenzio assenso; c) vincoli artistici o paesaggistici o di parco; d) rapporto che intercorre tra il provvedimento di sanatoria e i diritti dei terzi; e) la conferma dell'atto nullo.
Ognuno di questi argomenti va trattato autonomamente.

1. Abuso di necessità
Già l’art. 34, 3° comma della legge 47/1985 stabiliva l’oblazione agevolata per l’abuso commesso allo scopo di adibire la costruzione a prima abitazione. Chiaramente si voleva andare incontro agli abusi edilizi commessi dai meno abbienti, sprovvisti come tali di intento speculativo e destinati a soddisfare il primario interesse di disporre di un'abitazione.
L’agevolazione (riduzione di un terzo dell’oblazione dovuta; nel caso di convenzionamento sulla base della legge Bucalossi, riduzione alla metà) richiedeva sostanzialmente due requisiti:
- un requisito oggettivo: il manufatto abusivo agevolato con l’oblazione ridotta non poteva superare i 150 metri quadrati (ricordo che in linea generale il primo condono operava senza alcun limite), non doveva configurarsi come abitazione di lusso e non doveva essere accatastato come abitazione signorile;
- un requisito soggettivo: il richiedente doveva risiedere nel Comune e destinare il bene a prima abitazione propria o di un parente di primo grado residente nel Comune.
Il concetto di “prima abitazione” escludeva le seconde case, ma l’indicazione era approssimativa, perché si poteva godere dell’agevolazione anche nell’ipotesi che il beneficiario disponesse, nello stesso o in altro Comune, di altra unità immobiliare purché non adibita a prima abitazione. In ogni caso l’espressione “prima” non poteva avere il significato di abitazione realizzata od acquistata per prima in ordine di tempo, ma andava interpretata come abitazione primaria, cioè abitazione destinata alla propria residenza, come del resto la normativa sul secondo condono si incaricherà di precisare.
Ancora più approssimativa era l’agevolazione riferita alla destinazione della casa a propri parenti, per i quali non veniva neppure richiesta la residenza nel Comune, residenza prevista soltanto per colui che avesse condonato.
Ridotta all’osso, l’agevolazione concerneva la prima casa, per sé o per i propri parenti stretti. La legge non poneva altre preclusioni, né prevedeva altre conseguenze sanzionatorie.
Prima con i vari decreti-legge presentati a partire dal 1994 e non convertiti, successivamente con la legge 724 del 1994, la norma di favore sull’abuso di necessità è stata riformulata con maggiore articolazione. La relativa disciplina può essere così riassunta: a) la nuova agevolazione viene concessa in aggiunta e non in sostituzione della precedente agevolazione, prevista dalla legge 47/1985, sulla c.d. prima abitazione; b) l’agevolazione non viene più qualificata come beneficio per la prima abitazione, ma agevolazione “al fine di ovviare a situazioni di estremo disagio abitativo”, espressione che, considerata a sé, sembrerebbe essere di portata più ridotta rispetto all’agevolazione analoga prevista per il primo condono, ma che, ad un esame più attento, appare più una formula di principi e priva di significato che una formula densa di effetti; c) i requisiti per usufruire dell’agevolazione sono: 1) l’opera abusiva deve risultare adibita ad abitazione principale (non basterebbe pertanto la destinazione a propria abitazione principale, ma si richiede l’effettiva utilizzazione di essa come abitazione principale); 2) l’abitazione riguarda il possessore dell’immobile o parente entro il terzo grado, o affine entro il secondo grado, a patto che il parente o l’affine conviva da almeno due anni; 3) l’abuso non deve in alcun modo superare la superficie di 750 metri cubi o il 30 per cento della costruzione originaria.
L’espressione “familiare” non significa che colui che può usufruire dell’agevolazione faccia parte della famiglia del possessore sul piano anagrafico, ma soltanto che di fatto conviva con essa: è il caso di persona adulta che, pur avendo un proprio lavoro, viva insieme ai genitori.
La legge vuol favorire non soltanto colui che possieda l’alloggio come prima casa, ma anche colui che, pur non possedendola, di fatto la utilizzi come prima casa, usufruendone come parente del titolare; e ciò vale sia per una casa già adibita a prima abitazione, sia per una casa destinata ad essere adibita come prima abitazione in futuro.
Il requisito che l’opera abusiva risulti adibita ad abitazione principale rileva nel momento della presentazione della domanda di sanatoria agevolata, ma non occorre che detto requisito persista nel tempo.
In aggiunta a quanto sopra, elementi tutti necessari ai fini dell’individuazione della fattispecie di abuso di necessità che dà luogo all’oblazione ridotta, la norma aveva previsto un deterrente, per l’ipotesi che un soggetto si avvalesse del beneficio in discorso e subito dopo dimostrasse di non averne avuto necessità, essendo venuto nella determinazione di rivendere il bene condonato a terzi. Si era prevista la nullità dell’atto, nell’ipotesi che il soggetto che avesse goduto dell’oblazione agevolata avesse posto in essere un atto tra vivi di trasferimento del bene a titolo oneroso a terzi nel termine infradecennale senza corrispondere la misura dell’oblazione risparmiata ed allegare la relativa ricevuta all’atto.
La norma recitava testualmente: “ove l’immobile sanato…venga trasferito, con atto inter vivos a titolo oneroso a terzi, entro dieci anni a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, è dovuta la differenza tra l’oblazione corrisposta in misura ridotta e l’oblazione come determinata ai sensi del comma 3, maggiorata degli interessi nella misura legale. La ricevuta del versamento della somma eccedente deve essere allegata a pena di nullità all’atto di trasferimento dell’immobile.”
La sanzione della nullità (che è scaduta il 31 dicembre 2004, perché a quella data sono trascorsi i previsti dieci anni dal 1 gennaio 1995) ha creato forti preoccupazioni per gli operatori giuridici (in primo luogo per i notai), i quali si sono interrogati allo scopo di identificare esattamente, e circoscriverne correttamente i limiti, la fattispecie sanzionata con la nullità.
Trattandosi di sanzione d’invalidità ormai scaduta, mi sembra opportuno limitare all’essenziale i dubbi interpretativi che la norma sanzionatoria poneva: infatti, ancorché per gli atti compiuti dal 1° gennaio 2005 la sanzione della nullità non possa più essere applicata, tuttavia può accadere di trovarvi di fronte ad un atto di provenienza per il quale siate chiamati, come notai diligenti, ad interrogarvi se l’atto notarile rogato in precedenza sia valido per la corretta osservanza della norma di divieto, oppure invalido e quindi il dante causa del vostro programmato atto debba ritenersi non domino.
Il primo problema che ci si è posti è il seguente: l’agevolazione vale soltanto per l’abuso primario o anche per quello secondario? Si è risposto solitamente nel secondo senso, poiché la legge non prevedeva l’agevolazione dell’oblazione ridotta soltanto per il primo caso e non vi era traccia nella norma agevolativa che facesse ritenere il contrario.
Ciò significava che la norma agevolativa era applicabile anche nell’ipotesi di abusivismo minore, ma in tal caso anche la realizzazione di un’opera abusiva insignificante sanata con l’oblazione ridotta poteva dar luogo alla sanzione della nullità se veniva violato il disposto della norma che prevede detta sanzione.
E si doveva altresì concludere che detta nullità, a differenza di quanto accadeva per la nullità disciplinata dall’art. 40 della legge 47/1985, non poteva essere sanata con una dichiarazione successiva, anche nell’eventualità che si fosse effettivamente proceduto al versamento della somma eccedente rispetto alla somma versata a titolo di oblazione ridotta. Ciò per il principio, desumibile dall’art. 1423 cod. civ., della inammissibilità della convalida salvi i casi espressamente previsti dalla legge.
Poteva accadere che fosse stato richiesto il beneficio previsto per l’abuso di necessità senza averne diritto. In tal caso, doveva essere compito del notaio indagare se sussistevano le condizioni di legge per ottenere il beneficio e, in caso di risposta negativa, ritenere non operativa la norma sulla nullità? Si è risposto che allorquando fosse stato richiesto il beneficio dell’abuso di necessità, occorreva prenderne atto e comportarsi di conseguenza. Il notaio opera non per riscontri diretti suoi propri, ma solo per dichiarazione di parte, cui occorreva dare credito di veridicità.
Il punto cruciale di questa disciplina recante la sanzione della nullità è stato quello di qualificare esattamente il concetto di “terzo” e si è deciso che per addivenire ad una corretta definizione di terzo occorresse operare soltanto in senso negativo: dovevano ritenersi terzi soltanto i soggetti così individuabili: a) coloro che non avevano presentato domanda di condono agevolata; b) coloro che non erano parenti a vantaggio dei quali era stata presentata la domanda di condono.
Si era pertanto ritenuto che non fossero “terzi”: a) il promittente acquirente di contratto preliminare dell’alloggio che prima del definitivo fosse stato immesso nel possesso dell’abitazione; b) il socio prenotatario di cooperativa di abitazione, anche se il condono era stato richiesto dalla società cooperativa, purché si trattasse di prenotatario immesso nel possesso del bene oppure parente di persona immessa nel possesso predetto; c) il familiare convivente con il possessore dell’alloggio che aveva impostato la domanda di condono; d) l’acquirente di un bene immobile, da lui stesso costruito su terreno altrui e da lui stesso condonato con le agevolazioni per abuso di necessità; e) colui che abitava l’immobile ed avesse instaurato la pratica di condono per abuso di necessità, ancorché non proprietario.
Per quanto attiene alla tipologia degli atti interessati dalla norma sulla nullità, va precisato che essa norma non trovava applicazione per i trasferimenti mortis causa, fermo restando che l’erede o il legatario doveva ritenersi in via successiva anch’egli soggetto alla norma.
E va ricordato che la legge parlava di “atti a titolo oneroso”, il che escludeva dalla norma di divieto le donazioni.
Questa era una materia oltremodo insidiosa, perché è accaduto talvolta che il notaio non si sia accorto che trattavasi di abuso di necessità, che aveva fatto scattare a sua insaputa, la trappola della nullità.
Con una espressa disposizione, il comma 39 dell’art. 32 del decreto legge n. 269 del 2003, il legislatore ha previsto l’inapplicabilità delle norme sull’abuso di necessità alla fattispecie del terzo condono. Si comprende come il legislatore, preoccupato di effettuare cassa, non abbia inteso favorire sconti per alcun motivo.

2. Silenzio-assenso
Nelle precedenti lezioni abbiamo trattato per sommi capi del silenzio-assenso, sia nella fase procedimentale amministrativa, sia nella fase documentale redazionale dell’atto. Oggi approfondiamo questo istituto, per la sua possibile incidenza sull’attività operativa del notaio.
La legge 47/1985 prevede per la prima volta il silenzio-assenso in ordine al procedimento di sanatoria, allo scopo di fissare il momento conclusivo del procedimento amministrativo, nell’ipotesi di inerzia della Pubblica Amministrazione, mentre dell’istituto del silenzio-assenso non si teneva conto ai fini del procedimento inteso ad ottenere la concessione edilizia. In altre parole, se un soggetto intendeva costruire doveva chiedere la concessione edilizia, ed in tal caso non operava il silenzio-assenso; se invece un soggetto aveva effettuato un abuso edilizio e voleva sanarlo, poteva utilizzare lo strumento del silenzio-assenso.
Questa iniziale diversità di disciplina trovava una giustificazione plausibile, ricollegabile alla struttura stessa del silenzio-assenso.
Quest’ultimo è ritenuto uno strumento-espediente utilizzato per porre la Pubblica Amministrazione inerte di fronte alle proprie responsabilità se non provvede in un lasso di tempo adeguato.
L’istituto, peraltro, presuppone che, da una parte il privato che fa istanza alla Pubblica Amministrazione abbia osservato alla lettera tutti gli adempimenti cui egli è tenuto e, da un’altra parte, che la Pubblica Amministrazione nel rispondere all’istanza non abbia poteri discrezionali, ma poteri necessitati.
Era il caso della sanatoria edilizia, che doveva essere concessa se il privato osservava alla lettera tutti i suoi doveri. Ma altrettanto non poteva dirsi del provvedimento iniziale di concessione edilizia, che presupponeva nella Pubblica Amministrazione obbligo di riscontro della normativa urbanistica applicabile al caso di specie, nonché delle tecniche edilizie da rispettare per produrre un fabbricato idoneo all’abitazione o alla destinazione commerciale o di servizi previste per la zona interessata.
Per la verità si è assistito al tentativo di rendere meno diffusa la crisi edilizia introducendo il silenzio-assenso anche nella fase iniziale del provvedimento concessorio. In un primo tempo con la legge 94/1982, che previde il silenzio-assenso solo per le ristrutturazioni edilizie e per la nuova edificazione residenziale, peraltro inizialmente soltanto in via sperimentale e in via temporanea (fino al 31 dicembre 1984, termine più volte prorogato e definitivamente abrogato con l’art. 23 della legge 179/1992); in un successivo tempo con una serie di decreti-legge che, a partire dal D.L. n. 101 del 1993, estendeva in via generalizzata la concessione per silenzio-assenso ad ogni tipo di edificazione.
In questo modo, come è evidente, mentre in precedenza il silenzio assenso valeva per il procedimento di sanatoria ma non per il provvedimento abilitativo iniziale del Comune, in via successiva esso fu esteso, ma solo per un tempo limitato, anche alla concessione iniziale.
Finché non si arrivò alla disciplina prevista dall’art. 8 del D.L. 5 ottobre 1993, n. 398, convertito con legge 4 dicembre 1993, n. 493; per effetto di questa disciplina, in sostituzione del silenzio-assenso era previsto un procedimento basato sul responsabile del procedimento, sui tempi brevi entro i quali questi doveva rispondere, e, in caso di prolungata inerzia della Pubblica Amministrazione, sul commissario ad acta. Analoga normativa (pur essendo stato abrogato l'art. 8 testé menzionato) è stata mantenuta nella procedura a regime stabilita dal testo unico per l’edilizia (tempi brevi, silenzio-rifiuto, commissario ad acta nominato dalla Regione).
Quindi, allo stato, il silenzio assenso come strumento per autorizzare in via iniziale una nuova costruzione più non esiste. E non bisogna confondere il silenzio assenso con la DIA (denuncia di inizio attività) anche se in quest’ultimo caso l’inerzia della pubblica amministrazione gioca un ruolo importante.
In linea generale, il silenzio-assenso si caratterizza per una mancata risposta della Pubblica Amministrazione. Il silenzio della Pubblica Amministrazione, per se stessa, è un mero fatto, privo di effetti e di rilevanza giuridica. E’ il legislatore che dà a questo fatto una valutazione, che può essere di provvedimento positivo (e si parla in tal caso di silenzio-assenso), o di provvedimento negativo (e si parla allora di silenzio-rigetto), oppure di semplice silenzio, che per se stesso non viene qualificato né in senso affermativo, né in senso negativo, ma che solo abilita il richiedente a proporre reclamo al giudice amministrativo per ottenere in tempo debito e comunque una risposta, restando poi impregiudicato che questa sia negativa o affermativa (e si parla in tal caso di silenzio-rifiuto).
Tutti questi tre tipi di silenzio qualificati differentemente dal legislatore, sono stati predisposti per il condono edilizio:
- il silenzio-assenso è stato previsto ai fini della conclusione per silenzio-assenso del procedimento di sanatoria; era stato anche previsto ai fini del rilascio del provvedimento concessorio iniziale, ma successivamente il meccanismo conservato è stato quello di far leva sull’individuazione del funzionario responsabile cui addossare tempi stretti d’intervento e sul commissario ad acta;
- il silenzio-rigetto era stato previsto come strumento normale per il sub-procedimento attinente al parere sui vincoli previsti soprattutto dalle leggi 1089/1939 sui beni culturali e n. 1497/1939 sui beni ambientali, ma successivamente esso è stato sostituito dal silenzio-rifiuto; esso nella sostanza ha scarsi appigli testuali, perché il legislatore stenta a concepire questi strumenti come provvedimenti del tutto negativi;
- il silenzio-rifiuto trova la sua fonte nel predetto sub-procedimento del parere sui vincoli artistici o ambientali o di parco. Per la verità si perviene a questa conclusione dopo lunghe vicende legislative: la norma del sub-procedimento sui vincoli inizia come silenzio-rifiuto (artt. 32 e 33 della legge 47/1985; D.L. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito con legge 13 marzo 1988, n. 68); il silenzio-rifiuto diviene nel 1994 silenzio-assenso per tipologie di abuso minore (art. 39, comma 7° della legge 724 del 1994); successivamente ancora il silenzio-rifiuto per il parere sui vincoli diviene in via generalizzata silenzio-assenso, mentre per i beni culturali, i beni ambientali, i parchi, le zone con vincoli idrogeologici resta silenzio-rifiuto; da ultimo, con una modifica introdotta dal decreto legge sul terzo condono, il silenzio assenso previsto in via generalizzata diviene in via generalizzata silenzio-rifiuto.
Considerate nel loro insieme, queste vicende legislative, che apparentemente sembrano dettate da una sorta di schizofrenia del legislatore, in effetti sono testimonianza da una parte di una certa riluttanza con la quale il mondo del diritto accede all’istituto del silenzio-assenso; da un’altra parte del continuo processo di semplificazione amministrativa tra il cittadino e lo Stato, che trova le proprie leggi basilari nella legge 241 del 1990 e nelle numerose leggi Bassanini emanate in materia (leggi 59/1997; 127/1997; 191/1998).
Si ricorre, in sostanza, allo strumento del silenzio-assenso quando tra interesse privato e interesse pubblico si vuole far pendere la bilancia a favore del primo (specie nell’ipotesi di procedimento di sanatoria, procedimento necessitato che lascia scarso spazio all’azione discrezionale della Pubblica Amministrazione); allo strumento del silenzio-rigetto quando si vuol favorire l’interesse pubblico; al silenzio-rifiuto quando si stenta a prendere posizione sul dilemma se privilegiare l’interesse pubblico o l’interesse privato e si preferisce far leva su uno scossone alla Pubblica Amministrazione allo scopo di costringerla a provvedere con tempestività.
In ordine al silenzio-assenso, comunque, la dottrina ha elaborato alcuni principi base.
Il primo principio è che trattasi di silenzio-assenso c.d. provvedimentale, cioè in tutto equivalente al provvedimento di sanatoria formale che l’amministrazione comunale non ha espresso in tempo debito.
Poiché ha lo stesso valore del provvedimento formale, esso è soggetto agli stessi rimedi di questo: annullamento o revoca in autotutela, quando se ne verifichino i presupposti.
L’Amministrazione Pubblica, peraltro, non può a sua discrezione rallentare, allargare o accorciare i termini di legge con richieste dilatorie: il tracciato del silenzio-assenso è disegnato dalla legge e non può essere modificato dalla Pubblica Amministrazione, a patto che il privato abbia rigorosamente adempiuto agli obblighi di legge. Pertanto nella fase formativa del silenzio-assenso la Pubblica Amministrazione può certamente chiedere ulteriore documentazione all’interessato, ma deve comunque trattarsi di documentazione attinente al condono edilizio, proprio per consentire all’istituto di espletare tutta la sua funzione.
Allorquando si è formato il silenzio-assenso, un eventuale successivo provvedimento formale dell’Amministrazione non potrà mai avere contenuto diverso dal silenzio-assenso, ma solo riproduttivo e sostanzialmente confermativo di esso. In tal caso si pone per il notaio il problema di valutare se sia preferibile ancorare la commerciabilità al silenzio-assenso, oppure al provvedimento formale della P.A., ancorché tardivo. Ed appare evidente che un documento formale, specie se coincidente in toto con il provvedimento per silenzio-assenso, costituisce per il notaio ancoraggio documentale di maggior garanzia, fermo restando che il notaio potrà optare per l’una o per l’altra documentazione indifferentemente.
Sotto il profilo sostanziale la disciplina si scompone tra silenzio-assenso previsto per il primo condono (disciplinato dall’art. 35, 12° comma della legge 47/1985), silenzio-assenso previsto per il secondo condono (disciplinato dall’art. 39, 4° comma della legge 724/1994, e in parte - per la decorrenza del dies a quo di conteggio del silenzio - dall’art. 2, comma 58° della legge 662/1996), silenzio-assenso previsto per il terzo condono (disciplinato dall’art. 32, comma 37 del decreto legge n. 269 del 2003).
Per il primo condono si prevedeva un termine unico (24 mesi) decorrente dalla data della domanda di condono; per il secondo condono si prevedevano due termini (uno o due anni, a seconda della popolazione del Comune) decorrenti non più dalla domanda di condono, ma da un termine unico (il 1° gennaio 1995 per effetto della legge 724/1994; prorogato al 1° gennaio 1997 per effetto della legge 662/1996). Per il terzo condono si prevede un unico termine di 24 mesi decorrente dal 30 settembre 2004.
Va a questo proposito ricordato che, per il terzo condono, alcune leggi regionali hanno stabilito propri strumenti di silenzio assenso, o ampliandone il termine di durata, oppure stabilendo differenziate discipline sul decorso del dies a quo del silenzio assenso.
In questo modo il silenzio-assenso per il primo, il secondo e il terzo condono differiscono sia per i tempi di durata del silenzio (24 mesi per il primo e il terzo; uno o due anni per il secondo) che per il dies a quo di decorso del termine del silenzio (data della domanda di condono per il primo condono; data di entrata in vigore di una legge per il secondo condono; data del 30 settembre 2004 per il terzo condono).
Si è posto anche il problema di come conteggiare il silenzio dell’Amministrazione per effetto della normativa che si è succeduta nel tempo e a fini semplificativi si è consigliato di procedere nel modo seguente:
- per il silenzio-assenso maturato alla data del 31 dicembre 1994, si tiene conto della disciplina prevista dalla legge 47/1985;
- per il silenzio-assenso non maturato alla data del 31 dicembre 1994, ma maturato alla data del 31 dicembre 1996, si tiene conto della legge 724/1994 (si calcolano uno o due anni dal 1° gennaio 1995);
- per il silenzio-assenso non maturato alla data del 31 dicembre 1996 si tiene conto della legge 662/1996 (si calcolano uno o due anni a partire dal 1° gennaio 1997).
Comprendete bene come, in questo modo, si debba tener conto della legge vigente all’atto della maturazione del silenzio assenso, non di quella vigente al momento in cui il periodo di silenzio inizia il suo iter.
Oltre che per le diversità previste testé, il silenzio-assenso per il primo e quello per il secondo condono divergevano anche per un altro motivo: per il primo condono bastava, oltre a tutta la documentazione necessaria per ritenere la domanda regolarmente presentata, il pagamento dell’oblazione prevista; per il secondo condono, invece, si richiedeva anche il pagamento degli oneri concessori (ma ciò era da porre in collegamento con il fatto che gli oneri concessori si richiedevano anche per ottenere il provvedimento formale di concessione in sanatoria, cioè a corredo della domanda di condono), anche se il contributo concessorio poteva essere versato successivamente alla presentazione della domanda e cioè entro il termine di uno o di due anni necessario per il perfezionamento del silenzio-assenso.
Comprendete, quindi, come l'istituto del silenzio assenso nella legislazione del secondo condono sia stato disegnato con maggiore complessità. Di qui la ritrosìa istintiva del notaio a farvi ricorso. Di qui l'opportunità che sia consentito di far ricorso alla documentazione in itinere del procedimento di condono.
Per il terzo condono non basta più l’accatastamento, richiesto anche per i due condoni precedenti, ma occorre anche l’assoggettamento del bene condonato all’ICI e alla tassa urbana di smaltimento dei rifiuti.
Si tratta di valutare se questi elementi aggiuntivi, rispetto al silenzio assenso disciplinato dalle norme precedenti, interferiscano o meno nella commercializzazione del bene. La domanda è la seguente: se si applica il comma 58° dell’art. 2 della legge 662 del 1996, non occorre, ai fini della commerciabilità, né l’accatastamento, né la denuncia ai fini ICI, né la denuncia ai fini della tassa per lo smaltimento dei rifiuti. Ma se il legislatore del 2003 dichiara che il silenzio assenso si realizza soltanto con l’aggiunta di tali elementi, come si può affermare che, ai fini della commerciabilità, sia sufficiente dichiarare che si è realizzato il silenzio assenso, quando invece questo non si è realizzato?
Non vi è dubbio che tutte le volte che la legge ha disciplinato il silenzio assenso, essa non ha mai fatto una distinzione tra aspetti amministrativi e aspetti documentali, perché o ha taciuto sugli aspetti documentali (primo condono e legge 724 del 1994), oppure ha disegnato il silenzio assenso ai fini documentali perfettamente in linea con la configurazione dell’istituto sul piano amministrativo.
Comunque è stato autorevolmente affermato che ai fini documentali è sufficiente richiamarsi alla disciplina contenuta nella legge 662 del 1996. Pertanto anche per il terzo condono l’ufficio studi del CNN ha sempre dichiarato che, sul piano della commerciabilità, continua a trovare applicazione l’art. 2, comma 58, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 - norma non modificata dal decreto legge 269 e dalla legge di conversione ed applicabile in forza del richiamo di cui al comma 25 - il quale prescrive che verificatosi il silenzio assenso disciplinato dall'articolo 39, comma 4, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, negli atti devono essere indicati, a pena di nullità, gli elementi costitutivi dello stesso e cioè: data della domanda, estremi del versamento di tutte le somme dovute, dichiarazione dell'autorità preposta alla tutela dei vincoli, dichiarazione di parte che il comune non ha provveduto ad emettere provvedimento di sanatoria.

3. Beni vincolati
Anche sull’incidenza di determinati vincoli sul procedimento di condono abbiamo fatto in precedenza rapidi cenni. Qui tentiamo di approfondire l’argomento.
La legge 47/1985 prevede due norme riferibili ai vincoli esistenti sul bene sottoposto a sanatoria: l’art. 33 che disciplina le “opere non suscettibili di sanatoria” e menziona tutta una serie di vincoli di inedificabilità per la tutela di interessi particolari (storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici, a difesa delle coste marine, lacuali e fluviali, per la difesa militare e della sicurezza interna); l’art. 32, che disciplina i vincoli su aree sottoposte a vincolo, ma evidentemente, per differenza con la norma contenuta nell’art. 33, deve trattarsi di vincoli diversi dall’inedificabilità; ed infatti l’art. 32 esordisce con l’espressione “fatte salve le fattispecie previste dall’art. 33”. Peraltro un altro vincolo che impedisce la sanatoria è stato introdotto dall’art. 2, comma 51° della legge 662/1996, che dispone: “non possono formare oggetto di sanatoria...le costruzioni abusive realizzate sopra e sotto il soprassuolo boschivo distrutto o danneggiato per cause naturali o atti volontari”.
Una volta chiarito che i vincoli presi in considerazione ai fini del procedimento di condono edilizio devono consistere in vincoli diversi da quello di inedificabilità assoluta (salvo forse il vincolo di inedificabilità non imposto per legge, ma sulla base di uno strumento edilizio, suscettibile come tale di variazione), si tratta ora di vedere come si innesta il meccanismo del vincolo nel procedimento di condono.
Il problema del rapporto tra procedimento di concessione edilizia e procedimento sul vincolo è stato risolto nel senso della distinzione: ognuno di essi si svolge autonomamente, ancorché la concessione edilizia, ove sopraggiunga per prima, debba ritenersi condizionata al parere sui vincoli, nel senso che deve rispettarne gli effetti.
Rispetto peraltro al procedimento di sanatoria per abusi edilizi, la legge ha creato un forte rapporto di reciproco condizionamento tra procedimento di nulla osta sul vincolo e procedimento di sanatoria. Detto in altre prole, il silenzio-assenso non si forma se non dopo il parere favorevole sui vincoli, nel senso che il dies a quo per il conteggio del termine di formazione del silenzio-assenso nel procedimento di sanatoria inizia il suo decorso a partire dalla data di emissione di detto parere favorevole.
Pur nell’esistenza di questo reciproco condizionamento, sulla base della legge 47/1985 il parere sui vincoli non era indispensabile ai fini della commerciabilità del bene abusivo e attualmente non occorre, ai fini della commerciabilità, l'emissione del parere favorevole, ma basta la richiesta di parere. Può quindi accadere che un bene sia commercializzato e successivamente si abbia la sorpresa di vedere negato il parere sul vincolo.
Si verifica in tal modo una sorta di frattura tra atto notarile (valido) e possibile vizio insormontabile nella procedura di sanatoria (per effetto del quale il bene commercializzato conserverà a tempo indeterminato la qualifica di bene irregolare sul piano urbanistico). Come superarla?
Si può rispondere che il rischio di un parere negativo sarebbe devastante soltanto in caso di vincolo di inedificabilità assoluta ex art. 33 della legge 47/1985, vincolo che, anche in tal caso, si badi, per la giurisprudenza opera soltanto quando esso vincolo sia anteriore alla costruzione abusiva, ed addirittura, nell’ipotesi di vincoli stabiliti legislativamente (è il caso del c.d. decreto Galasso: legge 431 del 1985), nell’ipotesi che il precedente provvedimento concessorio non abbia svolto in modo intero il proprio ruolo (in altre parole: se la costruzione è stata realizzata totalmente in via preventiva, il vincolo non incide su di essa; diverso è il discorso se la costruzione, iniziata precedentemente, non è stata intieramente portata a compimento prima dell’entrata in vigore del vincolo).
In tutti gli altri casi il vizio della costruzione sarebbe minore e obbligherebbe l’acquirente non alla demolizione del fabbricato, ma soltanto al ritocco dell’abuso in modo da correlarlo al parere dell’autorità preposta al vincolo. Nell’ipotesi che il soggetto non ottemperi al parere sul vincolo, il bene resta viziato, ma trattandosi di vizio minore, le conseguenze dannose appaiono meno preoccupanti sul piano negoziale.
Sul piano della piena e diligente professionalità, poi, il notaio è tenuto ad informare le parti sull’esistenza del vincolo (ove beninteso sulla base della documentazione esibitagli egli ne venga a conoscenza). E’ accaduto che il Comune abbia rilasciato un provvedimento di concessione in sanatoria su bene vincolato, ancorché il parere sui vincoli non fosse stato ancora emanato. Si è detto che il notaio, a conoscenza di ciò, deve informare le parti sulle sorti del procedimento di condono nell’ipotesi di parere negativo sui vincoli, con eventuali possibili conseguenze sanzionatorie previste dalla legge 47/1985.
Accade talvolta che il parere sui vincoli non sia negativo, ma positivo “a determinate condizioni”, cioè a condizione che il soggetto che ha realizzato l’abuso esegua determinati lavori. In tal caso si è precisato che il parere non è da intendersi come parere negativo, bensì come parere positivo e che il rapporto che si instaura tra soggetto che ha realizzato l’abuso e autorità preposta al vincolo è un rapporto distinto rispetto a quello che ha condizionato la commerciabilità del bene, un rapporto cioè che si innesta esclusivamente nel procedimento di sanatoria, nel senso che, ferma la commerciabilità, il procedimento di condono potrà ritenersi concluso soltanto dopo che l’interessato si sarà assoggettato alle prescrizioni dell’autorità preposta al vincolo.
Esiste anche il problema della data del vincolo, soprattutto se il vincolo sia imposto successivamente alla data dell'abuso. Che fare? Si può dare la seguente risposta: in linea di principio l’esistenza del vincolo rileva nel momento in cui occorre definire il procedimento di condono, perché è quello il momento nel quale l’autorità preposta al vincolo deve esprimersi ed è quello il momento nel quale il provvedimento di sanatoria deve tener conto di esso parere; se quello è il momento di rilievo del parere, occorre tener conto di quel momento e non del momento nel quale il vincolo è stato creato. Fa eccezione la norma sui parchi, perché essa prevede che si tenga conto dei parchi nazionali e regionali “qualora istituiti prima dell’abuso”, il che significa che per i parchi va tenuto conto della data d’imposizione del vincolo, nel senso che se l’opera abusiva è costruita prima dell’istituzione del parco, non va tenuto conto dell’esistenza di esso parco.
La legge non precisa chi debba presentare la richiesta di parere sui vincoli: si è sottolineato che in linea di principio debba essere l’autorità comunale, cioè quell’autorità chiamata ad emanare il provvedimento di concessione in sanatoria, dato che il parere sui vincoli condiziona pesantemente il provvedimento concessorio; ma si è anche chiarito che la richiesta di parere può provenire dalla stessa parte interessata alla sanatoria, che potrebbe in tal modo ritenere di utilità una propria iniziativa intesa a sollecitare il provvedimento di nulla osta da parte dell’autorità preposta al vincolo.
Il comma 43 del decreto legge n. 269 ridisegna interamente l’art 32 della legge 47 de 1985 sui vincoli. In che modo? Apparentemente sopprimendo il vecchio terzo comma dell’art. 32, quello afferente ai vincoli incidenti sulla commerciabilità: vincoli artistici, vincoli ambientali, vincoli idrogeologici, vincoli da parco.
Infatti i vincoli incidenti sulla commerciabilità erano quattro: vincoli culturali, vincoli ambientali, vincoli da parco, vincoli idrogeologici. Si trattava di vincoli tutti previsti dal terzo comma dell’art. 32 della legge 47 del 1985. L’avere soppresso questo terzo comma per effetto del decreto legge n. 269 significava che i vincoli interessati dalla commerciabilità fossero ormai tutti quelli previsti dall’art. 32, senza differenza tra le norme contenute nei vari commi? E cioè, in aggiunta ai predetti quattro vincoli, occorreva includere nella norma sulla commerciabilità anche tutti gli altri vincoli, più o meno nominati dalla norma stessa (ad esempio vincoli sulla salute, vincoli sismici, vincoli autostradali)?
La risposta più corretta al quesito appare quella negativa: gli unici vincoli incidenti sulla commerciabilità del bene abusivo continuano ad essere i quattro sopra previsti anche per il terzo condono, per due sostanziali motivi.
Il primo motivo è una ricostruzione della revisione dell’art. 32 della legge 47 che giustifica la soppressione del vecchio terzo comma senza incidere sulla commerciabilità.
Il precedente art. 32 della legge 47 de 1985, che disciplinava i vincoli era strutturato in modo da prevedere:
a) una norma che si potrebbe ritenere di carattere generale, per la quale se il parere sul vincolo non veniva espresso entro 180 giorni, esso doveva ritenersi reso in senso favorevole (e quindi come una sorta di silenzio assenso);
b) altra e più intensa norma di eccezione alla regola, valevole per i beni sottoposti a vincolo artistico, oppure a vincolo ambientale, o a vincolo di parco o idrogeologico: in tal caso il mancato parere entro 180 giorni aveva valore non più di parere favorevole, bensì valore di silenzio rifiuto. In questo modo per i vincoli predetti, fermo restando il termine di 180 giorni, non si aveva il silenzio assenso, bensì il silenzio rifiuto (il quale non significava rifiuto nel merito, ma soltanto silenzio della pubblica amministrazione, cui non poteva essere attribuito alcun significato di merito né in senso positivo né in senso negativo).
La norma introdotta per il terzo condono muta radicalmente la regola: il mancato parere entro i 180 giorni non ha più valore di silenzio-assenso, bensì valore di silenzio-rifiuto. In questo modo la norma eccezionale prevista nella precedente lettera b), che sembrava comportare più rigore per i quattro tipi di vincolo suindicati, non ha più ragion d’essere, perché analogo rigore è stato esteso a tutti i vincoli, nessuno escluso. Questo il motivo di fondo per cui il terzo comma del precedente art. 32 non è stato più riprodotto nel testo riformato.
Il secondo motivo è il seguente. Il richiamo contenuto nell’art. 2, comma 58° della legge n. 662 non è al terzo comma dell’art. 32 vecchia versione, bensì ai vincoli ivi contenuti. Deve pertanto ragionevolmente ritenersi che le quattro categorie di vincoli siano le stesse che debbono essere prese in considerazione ai fini della commerciabilità del manufatto abusivo caratterizzato da vincoli e non sembra che abbia alcun rilievo la circostanza che ormai il terzo comma dell’art. 32 riformato della legge 47 più non menzioni alcun vincolo.
In conclusione, il comma 58° predetto deve ritenersi tuttora pienamente imperante per il terzo condono, anche in ordine alle dichiarazioni in atto necessarie allorquando il bene condonato sia caratterizzato da vincoli.
Va peraltro chiarito che alcune leggi regionali hanno escluso la condonabilità di abusi edilizi compiuti su beni sottoposti a vincolo. Si tratta di normativa certamente più restrittiva rispetto alla normativa statale, sia in generale che con attinenza al terzo condono.

4. Condono edilizio e diritti dei terzi
Sotto il vigore della legge 47/1985 nessuna norma stabiliva il rapporto esistente tra il procedimento di sanatoria e il diritto dei terzi che avessero una proprietà contigua a quella del soggetto che avesse richiesto il condono e che subissero un danno nei rapporti di vicinato.
Ci si chiedeva, in proposito, se avere ottenuto l’attestazione di conformazione urbanistica del bene abusivo, per effetto del provvedimento in sanatoria, legittimasse la proprietà del richiedente anche nei confronti dei terzi.
La giurisprudenza rispondeva al quesito negativamente. Essa affermava che le conseguenze delle violazioni edilizie si sviluppano su due piani ben distinti di rapporti giuridici: uno pubblicistico tra il soggetto costruttore e gli organi pubblici amministrativi preposti alla prevenzione e alla repressione degli illeciti; l'altro privatistico tra lo stesso soggetto e i titolari di diritti soggettivi che possano rimanere lesi dall’attività edificatoria del primo. E precisava che questi due ordini di rapporti, di regola, non interferiscono tra loro, nel senso che l’approvazione di un progetto edilizio e la connessa concessione amministrativa non legittimano violazioni giuridiche a danno di terzi e non sono di ostacolo alla conseguente azione degli interessati nella sede opportuna.
Riferendo questo modo di argomentare alla legge 28 febbraio 1985 n. 47, detta giurisprudenza ne traeva questa conseguenza: poiché la legge sul condono edilizio è volta, a tutela del pubblico interesse, a regolarizzare, in certi casi e a determinate condizioni, le violazioni edilizie, il fatto che, adempiute tali condizioni, la pubblica amministrazione non possa più applicare le misure sanzionatorie previste, non ha conseguenze dirette sui diritti dei terzi direttamente pregiudicati dall’attività edilizia oggetto della sanatoria.
E’ evidente che, come il provvedimento formale di concessione edilizia non può incidere sui diritti dei privati, così il corrispondente provvedimento concessorio in sanatoria debba rispettarne gli stessi limiti. Qui peraltro si innesta una particolarità. Nel provvedimento concessorio iniziale la Pubblica Amministrazione valuta che la costruzione programmata sia conforme agli strumenti urbanistici e questi nella sostanza rispettano le norme codicistiche sulle distanze, impedendo pertanto l’applicazione dell’art. 872 cod. civ. che costituisce la norma alla quale fare riferimento per disciplinare le conseguenze dell’attività edificatoria tra i privati. Nell’ipotesi di condono edilizio, invece, la costruzione è avvenuta senza alcun provvedimento del Comune e può accadere che il manufatto abusivo sia in contrasto con gli strumenti urbanistici; malgrado ciò la costruzione, se vengono rispettate le norme sul condono, deve essere assentita in sanatoria ed è pertanto qui che sorgono i possibili contrasti tra l’aspetto pubblicistico del condono (concernente i rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione) e l’aspetto privatistico (concernente i rapporti tra i soggetti che hanno proprietà contigua).
Il problema è stato, sul piano legislativo, ora risolto in modo chiaro, stabilendosi che “il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria non comporta limitazione ai diritti dei terzi” (così art. 2, comma 37°, lettera c della legge 662/1996). Per il terzo condono vale analoga norma che dispone che il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria non comporta limitazione ai diritti dei terzi.
Ciò significa, in modo sintetico, che la concessione in sanatoria non legittima il diritto del soggetto che ha richiesto il condono nei confronti degli altri soggetti che possano aver subito un danno dalla costruzione sanata (in linea di massima si tratta, ripetesi, di violazione dei diritti derivanti dai rapporti di vicinato).

5. Sanatoria della nullità
a) Atto di conferma
L’art. 36 del testo unico sull’edilizia, in perfetta conformità con quanto disponeva l’art. 17 della legge 47 e in piena consonanza con quanto continua a disporre l’art. 40 stessa legge, stabilisce il c.d. “atto di conferma”. Nella sostanza la norma può essere così sintetizzata: se la mancata indicazione nell’atto dei documenti necessari ai fini della validità del negozio posto in essere non è dovuta all’effettiva inesistenza della documentazione richiesta (se, cioè, i documenti esistevano, ma nell’atto non sono stati dichiarati) l’atto nullo può essere confermato mediante atto successivo che abbia la stessa forma del precedente e contenente l’omessa documentazione, a cura anche di una sola delle parti contraenti.
In questo modo, è stato evidenziato dalla giurisprudenza, la legge intende privilegiare la realtà rispetto all’apparenza. Del resto è stato altra volta chiarito che questa norma si preoccupa di ovviare ad errore o dimenticanza in sede di stipula dell’atto precedente ed ha di mira la corretta circolazione del bene.
Ciò significa che, a fronte di un manufatto abusivo, per il quale peraltro esistono le indicazioni documentali richieste dalla legge, occorre concludere che, almeno in prima battuta, cioè fino al momento in cui sia dimostrata la falsità della dichiarazione di parte, l'atto posto in essere avente per oggetto detto manufatto deve ritenersi valido. Ma in modo più consistente ciò significa che l'atto posto in essere è nullo, per carenza della documentazione di legge, ancorché si tratti di bene legittimo sul piano della regolarità urbanistica e comunque di bene assentito dalla pubblica Amministrazione.
Ognuno di questi aspetti si muove autonomamente ed opera autonomamente, salva un’influenza reciproca che si verifica soltanto in connessione con l’atto di conferma. Quest’ultimo sana l’atto invalido, quando peraltro le condizioni di ossequio alla normativa urbanistica effettivamente sussistevano. E’ di nessuna portata se le condizioni di regolarità urbanistica invece non sussistevano.
E’ peraltro rimasto ancora insoluto, sia nella giurisprudenza che nella dottrina, il problema della natura di questo atto di conferma.
Il Donisi sostiene che la conferma in discorso è l’unica deroga al principio della insanabilità del negozio nullo (ex art. 1423 c.c.), perché, a differenza di quanto avviene per le fattispecie normative previste dagli artt. 590 e 799 c.c., nella norma qui illustrata accade, per la prima volta, che con l’atto di conferma si recupera l’atto precedente nella sua integrità di effetti.
In questo caso l'apparente nullità viene sanata dalla validità effettiva, perché il ruolo di richiamo dell'atto invalido ha finito di svolgere il suo compito di richiamo allarmante.
Si comprende, pertanto, come questa sanatoria debba a maggior ragione operare ex tunc, perché quel bene era in regola fin dall'inizio con la normativa urbanistica e perché esso, con un po’ più di attenzione, poteva essere negoziato validamente da subito.
In altre parole, l'atto di conferma dimostra che lo strumento utilizzato per bloccare la commercializzazione del bene (il vizio della nullità), inteso com'era a denotare una irregolarità urbanistica del bene, si è dimostrato inutile, perché quel bene era urbanisticamente regolare. Di qui la sanatoria, che attesta che quel contratto, sin dall'inizio, doveva essere ritenuto valido.
Deve pertanto ritenersi che gli effetti dell'atto di sanatoria retroagiscano alla data di confezione del contratto nullo, investendo quest'ultimo e sanandolo ab imis dai vizi.
Deve anche ritenersi che la sanatoria ex tunc valga certamente tra le parti ed anche per i terzi, ferma restando per questi ultimi l'operatività della pubblicità immobiliare.
L'atto di conferma è soggetto a trascrizione, perché esso determina il crearsi di un effetto giuridico di natura reale fino a quel momento mancante per l'invalidità dell'atto precedente. Se alla data della trascrizione dell'atto di conferma non vi è alcuna formalità pregiudievole (né iscrizione di atto di pignoramento, né trascrizione di domanda intesa a far valere la nullità dell'atto precedente) la conferma opera ex tunc il suo effetto anche nei confronti dei terzi. In caso contrario opererà la priorità della trascrizione per risolvere un conflitto tra più soggetti.
Come va strutturato l’atto di conferma? Insomma, occorre o meno la dichiarazione espressa che si intende convalidare l’atto nullo, come accadrebbe se a questa fattispecie venisse applicato l’art. 1444 c.c. sulla convalida del negozio annullabile? Mi pare peraltro eccessivo porsi questo problema, perché nella legge 47 siamo del tutto al di fuori della fattispecie di convalida del negozio annullabile.
L’unico profilo della convalida del negozio annullabile che potrebbe essere utilizzato è quello degli effetti della convalida, che, saldandosi con il negozio annullabile, ma operativo, cancella ex tunc il difetto negoziale. Ma qui il discorso è reso più semplice dal fatto che il negozio annullabile è un negozio che nasce difettoso, ma che produce regolarmente tutti gli effetti di un negozio valido. Pertanto, eliminando con la convalida il difetto negoziale caratterizzato dal vizio di annullabilità, si elimina la possibilità di aggredire il negozio rendendo operativo il vizio, ma nulla avviene in ordine agli effetti negoziali, che continuano ad essere produttivi ex tunc, sin dall’inizio, come se il vizio non esistesse.
Ci si può legittimamente porre invece la seguente domanda: se l’atto è stato ricevuto per scrittura privata autenticata, può essere confermato per atto pubblico? E se l’atto è stato ricevuto per atto pubblico, può essere confermato per scrittura privata autenticata? Fino a poco tempo fa si optava, sul piano della razionalità, per una soluzione ampliativa del significato prettamente letterale della norma. Se l’atto di conferma è una scrittura privata autenticata e l’atto nullo un atto pubblico, sul presupposto che l’autenticazione non muta la natura formale di scrittura privata dello scritto, appare evidente, si diceva, che non possa addivenirsi all’atto di conferma, perché quest’ultimo sarebbe posto in essere in una forma nettamente meno garantistica rispetto a quella dell’atto da confermare; ma non può sostenersi il contrario (atto per scrittura privata nullo, conferma per atto pubblico), perché la norma che richiede la stessa forma vuole garantire che l’atto di conferma sia suscettibile di collegarsi all’atto da confermare, nell’interesse delle parti, e ciò si verifica sempre quando l’atto successivo abbia un’efficacia probatoria maggiore dell’atto precedente.
Questa conclusione si reggeva sull’interpretazione letterale della norma che parlava di atto di conferma redatto “nella stessa forma del precedente”. Non va peraltro dimenticato che, da parte notarile, si tendeva ad ampliare la portata della norma e a rendere possibile l’atto di conferma anche se redatto per scrittura autenticata a fronte di un recedente atto pubblico. Questa soluzione è stata espressamente accolta dal legislatore per l’atto di conferma in ordine alla commercializzazione dei terreni, come si vedrà in una futura lezione. Probabilmente, per analogia, la soluzione potrebbe utilizzarsi anche per l’atto di conferma dei fabbricati.
Non sembra che possano esistere dubbi sul fatto che il precedente atto, risultando nullo, non produce effetti e che la pubblicità immobiliare che l’abbia preso in considerazione sia una pubblicità inutile e priva anch’essa di effetti.

b) Sanatoria di diritto
Il c.d. effetto sanante testé previsto, disciplinato dalla legge 47/1985, è stato ampliato dall’art. 2, comma 57°, della legge 662 del 1996, il quale ha così disposto: “a seguito del rilascio della concessione in sanatoria” prevista dal secondo condono, “gli atti tra vivi la cui nullità, ai sensi dell’art. 17 e del secondo comma dell’art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47…non sia stata ancora dichiarata, acquistano validità di diritto”.
Peraltro, non tanto dell’istituto della conferma dell’atto nullo si tratta in questo caso, quanto di una vera e propria sanatoria di una precedente nullità, non più qualificata dall’esistenza del requisito richiesto dalla legge alla data dell’atto, ma da un comportamento successivo del tutto estraneo alla fattispecie di nullità: l’avere ottenuto successivamente un provvedimento di sanatoria del bene abusivo, in precedenza commercializzato con atto nullo per mancanza di condono.
Si ha qui una sorta di attribuzione ex lege di effetti all’atto nullo, sulla base del principio, manifestato dalla dottrina in termini generali in ordine alla sanatoria, che attraverso la sanatoria si rendono produttivi di effetti negozi che, in difetto della sanatoria, mai avrebbero potuto produrre alcuna trasformazione sul piano delle situazioni giuridiche.
La legge parla di “rilascio della concessione in sanatoria”, ma è evidente che nell’espressione debba farsi rientrare sia il provvedimento formale di sanatoria, sia la sanatoria per silenzio-assenso, perché vi è ragione di ritenere che il silenzio-assenso, se vale a completare il procedimento di sanatoria sotto il profilo civilistico, amministrativo e penale, valga anche a completarlo in questa funzione di sanatoria che il legislatore ha ritenuto di applicare, evidentemente per invogliare al massimo gli interessati ad esplicare le pratiche di secondo condono.
Da ultimo va precisato che il richiamo generico alla precedente normativa rende applicabili anche al terzo condono sia la sanatoria per atto di conferma, sia la sanatoria di diritto, evidentemente alle condizioni testé esaminate per il primo e per il secondo condono.

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Quarta lezione
Condono edilizio ed elementi redazionali dell’atto
(Milano 10 marzo 2009)

1. Premessa
Nella precedente lezione abbiamo esaminato il condono edilizio considerato nei suoi elementi procedimentali amministrativi. Ora esaminiamo la legge 47 e le leggi successive che l’hanno modificata, puntando l’attenzione sugli elementi redazionali dell’atto.
Detto in altre parole, oggi esaminiamo quali sono gli elementi che il notaio deve inserire in atto, allo scopo di evitare la nullità. E, in stretta correlazione con la soluzione di questi problemi, quale è il livello di attenzione che il notaio deve porre nella redazione, allo scopo di individuare i punti critici della situazione cui si deve far fronte.
Per le costruzioni oggetto di sanatoria le norme redazionali applicabili sono ormai l’art. 40 della legge 47/1985 e l’art. 2, 58° comma della legge 662/1996, norme che valgono anche per il terzo condono.
Va chiarito che l’art. 46 del testo unico sull’edilizia non trova applicazione per gli edifici condonati sulla base sia del primo che del secondo e del terzo condono edilizio, perché l’art. 46 è una norma a regime, come lo era l’art. 17 della legge 47 del 1985.
Pertanto se fosse sopravvissuta la modifica dell’art. 46 del testo unico sull’edilizia con l’estensione della norma anche agli atti mortis causa (modifica che come ben sapete non si è realizzata, perché la legge di conversione del decreto legge n. 269 l’ha soppressa), essa comunque non avrebbe potuto trovare applicazione per gli edifici sorti abusivamente e condonati in base ad uno dei tre condoni finora disciplinati.
Pertanto, per gli atti compiuti fino al 31 dicembre 1996 dovranno ritenersi applicabili le prescrizioni dell’art. 40, per gli atti posti in essere successivamente a tale data, ancorché concernenti manufatti abusivi condonati sulla base della legge 47, dovranno ritenersi applicabili le prescrizioni della legge 662/1996, integrate, in parte, dall’art. 40 della legge 47 (dichiarazione ante ’67 e provvedimento formale di sanatoria).
Va chiarito che queste norme redazionali, così individuate, valgono in via riassuntiva sia per il primo, che per il secondo, che per il terzo condono. Infatti per il terzo condono il decreto legge n. 269 del 2003 si è limitato a stabilire norme procedimentali, cioè attinenti al procedimento amministrativo che si instaura con la domanda di condono. Mentre per l’aspetto documentale esso si limita a richiamare le norme precedenti. Questa la norma: “le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall’art. 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive, etc.”.
Va a questo proposito chiarito che l’avere consentito alle Regioni di legiferare in materia di terzo condono, non significa avere consentito ad esse di disporre anche in tema di commercializzazione dei beni abusivi. Infatti le Regioni non hanno competenza in materia giusprivatistica, cioè di contrattazione tra privati, né in materia penalistica, essendo il settore penalistico e il settore civilistico di stretta competenza statale.
Pertanto in tutto questo discorso che svilupperemo d’ora in poi, dovete tener conto che quello che vi dirò varrà per tutti e tre i condoni.
Perché questa data del 31 dicembre 1996? Perché la legge 662 del 1996 è entrata in vigore il 1 gennaio 1997 e pertanto l’art. 2, 58° comma di essa legge trova applicazione soltanto a partire da quella data.
Ricorderete che abbiamo detto che il secondo condono, che nasce nel 1994, in prima battuta non stabiliva norme redazionali, cioè norme che impegnassero il notaio nella stesura dell’atto a pena di nullità, ma si limitava a modificare alcuni elementi del procedimento amministrativo di condono. Tanto è vero che, pur facendo riferimento al secondo condono, i notai erano costretti a far ricorso all’unica norma fino a quel momento esistente sul piano della redazione dell’atto, appunto l’art. 40 della legge 47, che doveva essere interpretato tenendo conto anche della normativa sul secondo condono.
La legge 662 ha fatto giustizia di questa incertezza interpretativa ed ha stabilito, con effetto dalla data della sua entrata in vigore e quindi dal 1 gennaio 1997, una norma che ha fatto chiarezza anche sul piano della redazione dell’atto, appunto l’art. 2, 58° comma.
L’art. 40 della legge 47 e l’art. 2, 58° comma della legge 662 vanno esaminati separatamente l’uno dall’altro. Voi vi chiederete: perché portare ancora l’attenzione sull’art. 40 della legge 47 se ormai la norma a regime è l’art. 2, comma 58° della legge 662 del 1996? La risposta è duplice:
a) primo, perché anche per gli atti futuri una parte dell’art. 40 della legge n. 47 del 1985 è ancora di attualità;
b) secondo, perché in ogni caso gli atti di provenienza stipulati integralmente in costanza del primo condono, o comunque posti in essere entro il 31 dicembre 1996, vanno valutati, in ordine alla loro validità, alla luce esclusivamente dell’art. 40 predetto.

2. Art. 40 legge 47
Esso dispone al secondo comma che gli atti sono nulli “se da essi non risultano, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell'art. 31 ovvero se agli stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione di cui al sesto comma dell'art. 35.”
E continua stabilendo: “per le opere iniziate anteriormente al 1° settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo (una sorta di autodichiarazione), attestante che l'opera risulti iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967.” E conclude nel modo seguente: “tale dichiarazione può essere ricevuta e inserita nello stesso atto, ovvero in documento separato da allegarsi all'atto medesimo.”
La norma contempla due tipi di documenti: dichiarazioni ed allegati.

2.1. Dichiarazioni
Le dichiarazioni dell’alienante vanno anche qui intese come dichiarazioni del dante causa o del condividente, sul presupposto che sia questo il soggetto più informato sulle vicende edilizie del bene negoziato e che pertanto occorra far carico all’autodichiarazione dell’interessato, impegnato così sul piano della responsabilità sia civile che penale, per attribuire credibilità maggiore alla documentazione in discorso.
La dichiarazione deve contenere gli estremi del provvedimento del Comune, nella triplice ipotesi di licenza di costruzione (anteriore alla legge 10/1977), di concessione edilizia (successivamente alla legge 10/1977), di concessione in sanatoria (a seguito di procedimento di condono edilizio di costruzione realizzata abusivamente).
Voi vi chiederete: perché non si parla ormai di permesso di costruire in sanatoria, quando a partire dal luglio 2003 la concessione dovrà essere definita come permesso di costruire? Risponderei così: perché il provvedimento di sanatoria conclude un procedimento instaurato sotto il vigore della precedente normativa, che parlava di concessione in sanatoria. Alla terminologia dovrà pertanto continuare ad applicarsi la normativa precedente, secondo le comuni regole che governano la successione delle leggi nel tempo. E poi ricorderete che vi ho detto chiaramente che non occorre confondere la situazione a regime con quella concernente il condono edilizio ormai chiuso.
La dichiarazione di parte concerne anche gli estremi del versamento delle prime due rate di oblazione, vale a dire della prima rata contestuale alla presentazione della domanda, e della seconda rata, che doveva avvenire entro 120 giorni dalla presentazione della domanda (art. 35, 6° comma legge 47/1985).
Va chiarito: a) che la parola “estremi” individua i dati essenziali necessari per identificare il documento o la circostanza dichiarata (provvedimento del Comune, oblazione versata) comunque indicati, purché essi siano sufficienti a ricostruirne l’esistenza; b) che la dichiarazione non costituisce forma scritta e che pertanto essa può avvenire con l’utilizzazione di qualsiasi espressione che valga ad individuarne l’oggetto.

2.2. Allegati
Gli allegati, invece, concernono: copia per il richiedente della domanda di condono, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione in Comune, oppure copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione in Comune.
Il testo originario dell’art. 40 non prevedeva la “copia autentica” di uno degli esemplari della domanda di condono, ma contemplava la “copia conforme”. L’espressione “copia conforme” aveva dato luogo a precisazioni della dottrina, la quale aveva chiarito che non esiste nel nostro ordinamento la qualifica di copia conforme, per cui essa dottrina perveniva alla conclusione che, data la differenza esistente tra copia conforme e copia certificata conforme o copia autentica, fosse sufficiente allegare all’atto uno dei tre originali di domanda, munito di timbro a calendario del Comune con numero di protocollo, anche se privo di certificazione di conformità (M. Di Fabio, in Riv. not., 1986).
Nella sostanza questo orientamento aveva colto nel segno, anche se la motivazione che copia conforme fosse qualcosa di diverso da copia certificata conforme appare scarsamente attendibile. Il legislatore, infatti, era incorso in un’imprecisione terminologica, ma in effetti voleva indicare che all’atto potesse allegarsi uno dei tre originali della domanda di condono, oppure copia autentica di essa: norma, quest’ultima, successivamente così inserita nell’art. 40, per effetto del D.L. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito con legge 13 marzo 1988, n. 68.
In altre parole, occorreva tenere distinti i due piani: quello amministrativo del procedimento di condono, che presupponeva l’obbligo del richiedente di porre il Comune nella condizione di decidere con il provvedimento di concessione in sanatoria; e quello della stipula, che si accontentava della sola copia della domanda di condono e della prova del versamento delle prime due rate dell’oblazione.

2.3. Questioni applicative
Si poneva il quesito se risultasse corretta la seguente procedura per il rilascio della copia: copia autentica della domanda di condono predisposta dal notaio prima della sua presentazione al Comune, rilascio da parte del Comune dell’attestazione di avvenuta presentazione della domanda apposta sulla predetta copia conforme. Si era ritenuto che tale procedura fosse ineccepibile, perché la natura di copia autentica viene attestata dal notaio e perché la dichiarazione del Comune dà conto che trattasi di domanda presentata all’ente locale.
E’ stato anche precisato che ai fini della commerciabilità del bene fosse sufficiente allegare all’atto copia della domanda di condono, ma che non fosse necessario accludere anche gli allegati alla domanda, perché questi, pur costituendo elementi essenziali ai fini del procedimento di sanatoria, non lo erano altrettanto ai fini della negoziabilità del bene.
Quanto al problema concernente l'individuazione del compito del notaio di accertare l'eventuale infondatezza della domanda di condono, si è chiarito in precedenza che l'eventuale errore nel calcolo dell'oblazione non incide sulla validità della domanda di condono e che pertanto, a maggior ragione, non spetta al notaio accertare l'eventuale infondatezza della domanda di condono. E' del resto risaputo che il notaio non ha il dovere funzionale di accertare la corretta impostazione della domanda di condono, ma soltanto quello di informare adeguatamente le parti, sul piano professionale, su tutte le possibili implicazioni derivanti da domande mal corredate di idonea documentazione. In altre parole, nell'impostazione data dalla legge 47 del 1985 sul condono edilizio il notaio doveva essere non garante di esattezza delle dichiarazioni delle parti (giacché il notaio non avrebbe mai potuto effettuare tale riscontro, data la difficoltà tecnica di questa valutazione, oltretutto non in consonanza con la tipica attività notarile), ma soltanto strumento di evidenziazione della presenza o della mancanza della domanda di condono.
Di passaggio va precisato che per questa strada alcuni notai hanno ritenuto di muoversi ben oltre i confini della stretta opera di pubblico ufficiale loro richiesta e, nell'interesse delle parti (e certamente in piena sintonia con una corretta attività professionale) hanno preteso documenti chiari, spingendosi a pretendere dalle parti certezze documentali piene.

2.4. Dichiarazione ante ‘67
La dichiarazione che il bene rappresenta un fabbricato la cui costruzione sia stata iniziata anteriormente al 1° settembre 1967 (data di entrata in vigore della legge-ponte n. 765/1967) è sufficiente ai fini della commerciabilità del bene, per cui si è detto che “la legge mostra un sostanziale disinteresse, ai fini della validità dell’atto..., per le forme di abusivismo riguardanti queste costruzioni, probabilmente a causa della loro vetustà e della difficoltà di un controllo serio e costante”.
E’ accaduto in concreto che in un edificio costruito prima del 1° settembre 1967 sia stato commesso un abuso qualificabile come parziale difformità; si è chiarito che ai fini della commerciabilità era sufficiente la dichiarazione che si trattava di costruzione ante 1967, ma che l’abuso realizzato continuava a sussistere sul bene, con intuibili conseguenze per l’acquirente.
A tale proposito va precisato che la dichiarazione che la costruzione è iniziata anteriormente al 1° settembre 1967 non sostituisce il condono edilizio, il quale va comunque richiesto per tutti gli abusi commessi successivamente a quella data e certamente anche per gli abusi commessi anteriormente, se per la zona nella quale è avvenuta la costruzione risultasse necessaria la licenza edilizia. Va da sé che il condono poteva essere richiesto anche per gli abusi commessi in precedenza in zona ove non fosse richiesta la licenza edilizia, ma ciò esclusivamente per garantire ogni dubbio sul piano della conformazione urbanistica del bene.
In definitiva la dichiarazione di costruzione ante ‘67 rappresenta strumento di semplificazione soltanto ai fini della negoziabilità del bene, tanto è vero che la dichiarazione è stata ritenuta sufficiente (senza necessità di allegazione della domanda di condono) anche nel caso che per il bene risultasse presentata domanda di condono e di versamento delle prime due rate di oblazione.
Si è in tale occasione chiarito che il notaio poteva scegliere l’una o l’altra delle strade seguenti:
a) inserire in atto la dichiarazione di parte che la costruzione del fabbricato era stata iniziata anteriormente al 1° settembre 1967;
b) oppure menzionare gli estremi della domanda di sanatoria, tenendo evidentemente conto in questo caso dei vincoli di cui agli artt. 32 e 33 della legge 47/1985, se si trattasse di atto successivo alla legge 662/1996.
Particolarmente efficace in proposito Cass. 22 agosto 1998, n. 8339, la quale ha così disposto: “gli immobili costruiti in epoca anteriore al 1° settembre 1967 sono liberamente commerciabili, qualunque sia l’abuso edilizio commesso dall’alienante, a condizione che, nell’atto pubblico di trasferimento, risulti inserita una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o da altro avente titolo, attestante l’inizio dell’opera in data anteriore al 1 settembre, senza che rilevi, pertanto, ai fini della legittimità del trasferimento, la mancanza dell’attestazione di conformità della costruzione alla licenza edilizia ovvero l’esistenza di una concessione in sanatoria, ovvero la domanda, ad essa relativa, corredata della prova dell’avvenuto versamento delle prime due rate di oblazione”.
Poiché la dichiarazione in discorso veniva effettuata come dichiarazione fatta ai sensi della legge 4 gennaio 1968, n. 15 , si è affermato, in uno studio dell’ufficio studi:
a) essere opportuno, ancorché non necessario, che il notaio nell’atto pubblico o nella formula di autentica indichi di aver effettuato l’ammonimento al soggetto dichiarante sulle conseguenze penali derivanti da dichiarazioni infedeli (ora non è più necessario l’ammonimento, dopo il testo unico sulla documentazione amministrativa, il Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000);
b) in ogni caso che la dichiarazione vada formalizzata come dichiarazione proveniente dal soggetto dichiarante;
c) che occorra sempre la sottoscrizione della dichiarazione, che può aversi o con la sottoscrizione dell’atto pubblico o con la sottoscrizione della scrittura privata autenticata.
Ma certamente è valida la dichiarazione (si badi: sempre formulata come clausola autonoma di parte, non come dichiarazione del notaio) inserita nel corpo sia dell’atto pubblico che del testo della scrittura privata autenticata. Apponendo la propria firma finale, il dichiarante ubbidisce pienamente al dettato normativo.

3. Art. 2, 58° comma legge 662/1996
Con effetto dal 1° gennaio 1997 (data di entrata in vigore della legge 662/1996) la norma applicabile in materia è l’art. 2, comma 58° della legge predetta, il quale dispone testualmente:
“Gli atti di cui al secondo comma dell’art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, aventi per oggetto fabbricati o porzioni di fabbricati costruiti senza concessione edilizia sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultino gli estremi della domanda di condono con gli estremi del versamento, in una o più rate, dell’intera somma dovuta a titolo di oblazione e di contributo concessorio nonché, per i fabbricati assoggettati ai vincoli di cui all’articolo 32, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, introdotto dal comma 44 del presente articolo, l’attestazione dell’avvenuta richiesta alle autorità competenti dell’espressione del parere di cui alla citata disposizione. Verificatosi il silenzio-assenso disciplinato dall’articolo 39, comma 4, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, nei predetti atti devono essere indicati, a pena di nullità, i seguenti elementi costitutivi dello stesso: data della domanda, estremi del versamento di tutte le somme dovute, dichiarazione dell'autorità preposta alla tutela dei vincoli nei casi di cui al periodo precedente, dichiarazione di parte che il comune non ha provveduto ad emettere provvedimento di sanatoria nei termini stabiliti nell'articolo 39, comma 4, della citata legge n. 724 del 1994. Nei successivi atti negoziali è consentito fare riferimento agli estremi di un precedente atto pubblico che riporti i dati sopracitati. Le norme del presente comma concernenti il contributo concessorio non trovano applicazione per le domande di sanatoria presentate entro il 30 giugno 1987”.
Ribadisco ancora che questa norma vale anche per il terzo condono.
Vanno analizzati separatamente i singoli aspetti di questa norma.

a) Tipologia degli atti. Il richiamo alla tipologia degli atti previsti dall’art. 40 della legge 47/1985 coinvolge, non soltanto gli atti previsti dal secondo comma dello stesso articolo (atti tra vivi ad effetti reali, esclusi quelli aventi per oggetto le servitù e i diritti reali di garanzia), ma anche quelli previsti dal quinto comma dell’art. 40 (trasferimenti del bene derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali o concorsuali, nonché quelli derivanti da procedure di amministrazione straordinaria e di liquidazione coatta amministrativa, trasferimenti tutti esclusi dalla portata della norma).
Questa conclusione è fondata sul rilievo che il comma 58° in esame non riscrive ex novo tutta la tematica dell’incommerciabilità, ma si limita a definire le formalità necessarie per attribuire validità all’atto che ha per oggetto la costruzione abusiva, per il resto calandosi nella disciplina impostata dall’art. 40 della legge 47/1985.

b) Tipologia dell’abuso. La norma esordisce con l’espressione “fabbricati o porzioni di fabbricati costruiti senza concessione edilizia” con formale espresso riferimento agli abusi primari, perché scopo della norma è di identificare le modalità necessarie al fine di negoziare validamente unità immobiliari “costruite senza concessione”, cioè carenti del provvedimento concessorio iniziale che ne autorizzi la realizzazione.

c) Circolazione provvisoria e circolazione definitiva. Nella sua prima parte la norma individua le menzioni necessarie per la validità dell’atto nell’ipotesi che ci si trovi ancora nella fase di svolgimento del procedimento in sanatoria, in una fase, cioè, nella quale il procedimento in discorso non è stato ancora definito.
Nella seconda parte, invece, la norma si preoccupa (per la prima volta nel succedersi delle leggi sul condono edilizio) di precisare quali siano gli elementi da indicare nell’atto allorquando si sia concretizzato l’istituto del silenzio-assenso. Non va dimenticato che questo istituto già esisteva per il primo condono nell’art. 35, 12° comma della legge 47/1985 e per il secondo condono nell’art. 39, 4° comma, quarto periodo, della legge 724/1994; ma in entrambi i casi l’istituto era previsto solo ai fini del procedimento amministrativo di sanatoria, non ai fini della documentazione necessaria per la negoziazione del bene abusivo (prova ne sia che ogni notaio interpretava in modo autonomo e differenziato l’applicazione concreta di queste norme).
Sulla base di questa differente disciplina si pone un problema: per il primo condono un’opinione dottrinale affermava che la documentazione prevista dalla legge per la fase della circolazione provvisoria potesse essere utilizzata solo a patto che non si fosse realizzato il silenzio assenso, oppure non fosse stato concesso il provvedimento formale di sanatoria. In caso contrario dovessero necessariamente utilizzarsi gli estremi del provvedimento di concessione in sanatoria oppure lo strumento alternativo del silenzio assenso.
Peraltro comunemente si ammetteva che la documentazione prevista per la circolazione provvisoria del bene potesse essere utilizzata fino alla fase di completamento del silenzio-assenso, e addirittura anche dopo di esso, fino al momento in cui fosse stato emesso il provvedimento formale di concessione in sanatoria.
Una volta intervenuta la norma prevista dall’art. 2, comma 58° della legge 662/1996 il problema in esame si è complicato. La norma è formulata in modo tale da offrire l’interpretazione che, verificatosi il silenzio-assenso, non possa più farsi riferimento alla documentazione prevista per la circolazione provvisoria del bene (“verificatosi il silenzio-assenso...nei predetti atti devono essere indicati, a pena di nullità, i seguenti elementi costitutivi dello stesso”). E questa soluzione è stata affermata da una recente dottrina.
Questa opinione non può peraltro accogliersi, perché se si accogliesse si verificherebbe questo assurdo: la circolazione del bene sarebbe favorita quando sul bene esiste un vincolo (perché il procedimento di sanatoria resta sospeso fino all’emanazione del parere sul vincolo e l’interessato potrebbe utilizzare la documentazione provvisoria), mentre non lo sarebbe se manca un vincolo (giacché in questo caso il provvedimento di sanatoria si esaurisce rapidamente nei termini fisiologici e l’interessato non potrebbe, secondo l’opinione qui criticata, utilizzare la documentazione provvisoria).
Detto in modo più netto: poiché l’esistenza del vincolo blocca il silenzio assenso o allunga i tempi della sua realizzazione, se esiste un vincolo si può continuare a lungo l’utilizzazione della disciplina transitoria; se non esiste un vincolo, il silenzio assenso si è formato ed occorre far riferimento ad esso.
L’argomento forte, per controbattere questa opinione è il seguente: il legislatore ha dimostrato una certa indifferenza tra il documentare in atto gli estremi di un procedimento in fieri e il documentare gli estremi di un procedimento già concluso, perché anche il procedimento in fieri è destinato sempre a concludersi positivamente, poiché il provvedimento comunale di sanatoria non può essere negato, salva l’ipotesi di dichiarazione dolosamente infedele.
Quindi non vi è alcun motivo (se scopo di queste norme in tema di commercializzazione è quello di garantire la regolarità urbanistica del bene negoziato) per preferire l’una o l’altra soluzione. Di più, proprio nel momento in cui è dato per certo che il provvedimento per silenzio assenso si è creato.
Dichiarare in atto gli elementi della fase procedimentale in fieri, anche quando consta che esso sia stato positivamente definito, non va certamente a danno di una negoziazione del bene regolare sul piano urbanistico.
In conclusione, tenendo conto dell’incertezza derivante dal riscontro effettivo del realizzarsi del silenzio-assenso, specie a seguito della valanga di norme che si sono succedute in materia; ma altresì tenendo conto del forte argomento che un istituto creato per favorire il privato non può costituire per lui strumento di danno, si è dell’avviso che un soggetto, anche se si è realizzato il silenzio-assenso, può continuare ad utilizzare la documentazione attinente alla circolazione provvisoria del bene, senza incorrere in nullità per non avere fatto riferimento al silenzio-assenso.

d) Documentazione per la circolazione provvisoria. Vanno dichiarati in atto:
a) gli estremi della domanda di condono;
b) gli estremi del versamento, in una o più rate, dell’intera somma dovuta a titolo di oblazione;
c) gli estremi del versamento dell’intera somma dovuta a titolo di contributo concessorio, ma limitatamente alle domande di condono presentate dopo il 30 giugno 1987 (secondo e terzo condono);
d) in caso di vincolo, l’attestazione dell’avvenuta richiesta del parere previsto dalla legge.
La legge non lo prevede espressamente, ma è evidente che questi dati riassuntivi debbano avvenire per dichiarazione di parte, non per dichiarazione del notaio. Non è previsto che tale dichiarazione vada effettuata ai sensi della legge sulla documentazione amministrativa, ma è da ritenersi che niente vieta che ciò avvenga, soprattutto allo scopo di attribuire alla dichiarazione dell’interessato maggiore responsabilità anche di ordine penale.
La dichiarazione di parte può essere sostituita dal documento, da allegare all’atto in originale o in copia, oppure da esibire al notaio e da riportare in atto per dichiarazione del notaio: ciò costituisce certamente un di più, che offre maggiori garanzie di ossequio effettivo all’intento della legge.
Gli estremi della domanda pretendono l’indicazione: del Comune cui la domanda è stata presentata; della data di presentazione di essa domanda; del numero di protocollo, ove esistente. Non appare indispensabile indicare il tipo di abuso, né la parte dell’immobile interessata dall’abuso, fermo restando che niente vieta al notaio di corredare l’atto di tali indicazioni, sulla base, è evidente, o di dichiarazione di parte o di documenti a lui esibiti.
Si richiedono anche gli estremi del versamento dell’intera oblazione. Non bastano più gli estremi del versamento delle prime due rate di oblazione, ma occorre che la dichiarazione si riferisca all’intera oblazione autoliquidata, con l’indicazione della data del versamento, dell’ufficio postale che l’ha ricevuto, del numero di versamento.
E’ stato correttamente ritenuto che in alternativa alla dichiarazione di parte possa essere allegata all’atto la dichiarazione del Comune che l’interessato ha versato le somme dovute a titolo di oblazione.
Non sembra invece che il pagamento degli interessi sia documentalmente necessario ai fini della validità dell’atto. Si è infatti affermato che “la commercializzazione presuppone chiarezza documentale operativa e questa è fondata sulla dichiarazione della parte, sostanzialmente sull’autodichiarazione. Occorre, ai fini della commerciabilità, che esistano dati certi e cifre prestabilite da dichiarare in atto. E’ pacifico, infatti, che valga in atto solo l’indicazione dell’oblazione autoliquidata, senza alcuna influenza in merito di eventuali somme dovute a conguaglio. E’ evidente come tutto ciò, se vale per la misura dell’oblazione, predefinita per legge, che va pertanto interamente pagata e della quale vanno dichiarati gli estremi del versamento, non vale per gli interessi legali; i quali, tenuto conto della possibile pluralità di rate (e quindi della pluralità di ritardi) ed altresì della diversa disciplina sulla misura dell’interesse legale (passato dal 10 per cento al 5 per cento a far data dal 1° gennaio 1997 per effetto dell’art. 2, comma 185° della legge 662 del 1996, e dal 1° gennaio 1999 al 2,5 per cento, per effetto del D.M. 10 dicembre 1998; ricondotto al 3 per cento con D.M. 14 dicembre 2001 e, dal 1° gennaio 2004 ridotto al 2,50 per cento con D.M. 1 dicembre 2003), non danno luogo a cifre predeterminate, ma vanno calcolati di volta in volta dal Comune.
L'art. 2, 58° comma della legge 662/1996 è congegnato in modo tale da prevedere l’obbligo della richiesta di parere sui vincoli, a patto che il provvedimento formale di sanatoria non sia stato già emanato e pertanto esso parere è richiesto solo nella fase formativa del provvedimento di sanatoria (cioè allorquando il procedimento di condono sia ancora in itinere) oppure fra gli elementi necessari per concretizzare l’istituto del silenzio-assenso. Se invece la pubblica Amministrazione ha già provveduto ad emanare il provvedimento formale di sanatoria senza attendere il parere dell’autorità preposta al vincolo (situazione omologa a quella di una pubblica Amministrazione che ha emanato la concessione edilizia iniziale, senza attendere il parere sui vincoli) ai fini della commerciabilità è sufficiente richiamare gli estremi della concessione in sanatoria. Si ricava questa conclusione dall’art. 2, comma 58° della legge 662/1996, il quale, tracciando le modalità redazionali dell’atto, non fa alcun accenno all’indicazione del provvedimento formale di sanatoria, evidentemente da collegarsi con l’art. 40, 2° comma che invece lo prevede.
Riassumendo, può affermarsi quanto segue:
a) se si dispone del provvedimento formale di concessione in sanatoria non occorre, sul piano della validità del negozio posto in essere, far menzione del vincolo (anche se appare opportuno che il notaio, informato sull’esistenza del vincolo, chiarisca alle parti le conseguenze derivanti dal parere sfavorevole sul vincolo stesso, ma ciò solo sul piano di una stretta ineccepibile diligenza professionale);
b) se manca il provvedimento formale di sanatoria (e quindi se si è ancora nella fase di sviluppo del procedimento di sanatoria) occorre invece far menzione del parere sui vincoli, oppure degli estremi della richiesta di parere sui vincoli;
c) se manca il provvedimento formale di sanatoria e si intende fare ricorso allo strumento del silenzio assenso, occorre menzionare gli estremi del parere sul vincolo, perché se manca il parere, il termine di operatività del silenzio assenso non decorre e pertanto non sarebbe sufficiente menzionare gli estremi della richiesta di parere.
In tema di vincoli, a fronte dell’iniziale decreto-legge che pretendeva ai fini della commerciabilità il parere favorevole sui vincoli (D.L. n. 30/1996), l’art. 2, 58° comma della legge 662/1996 si accontenta degli estremi della richiesta di parere; in questo modo, come è stato esattamente precisato, si è ottenuto un duplice risultato: viene garantito lo svolgimento del traffico giuridico nella fase di formazione del provvedimento di concessione in sanatoria; viene stimolata la richiesta di parere, costringendo la parte, per il tramite dell’atto notarile, a presentare richiesta di parere.
I vincoli che interferiscono sulla commerciabilità del bene sono quelli previsti dall’art. 32, 3° comma della legge 47/1985, che così li elenca tenendo conto del bene sul quale i vincoli sono imposti: beni culturali (ora codice dei beni culturali adottato con decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42); beni ambientali (decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42); parchi nazionali e regionali (legge quadro n. 394 del 1991); suolo sottoposto a vincoli idrogeologici (legge 18 maggio 1989, n, 183 sul riassetto della difesa del suolo).
Si è avuto modo di chiarire che anche per il terzo condono i vincoli sono sempre i quattro testé elencati. E ciò malgrado una revisione integrale dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 operata con il decreto legge n. 269 del 2003. Infatti il comma 43 del decreto legge n. 269 ridisegna interamente l’art 32 della legge 47 del 1985 sui vincoli. In che modo? Apparentemente sopprimendo il vecchio terzo comma dell’art. 32, quello afferente ai vincoli incidenti sulla commerciabilità: vincoli artistici, vincoli ambientali, vincoli idrogeologici, vincoli da parco.
L’avere soppresso questo terzo comma per effetto del decreto legge n. 269 significava che i vincoli interessati dalla commerciabilità fossero ormai tutti quelli previsti dall’art. 32, senza differenza tra le norme contenute nei vari commi? E cioè, in aggiunta ai predetti quattro vincoli, occorreva includere nella norma sulla commerciabilità anche tutti gli altri vincoli, più o meno nominati dalla norma stessa (ad esempio vincoli sulla salute, vincoli sismici, vincoli autostradali)?
La risposta più corretta al quesito appare quella negativa: gli unici vincoli incidenti sulla commerciabilità del bene abusivo continuano ad essere i quattro sopra previsti anche per il terzo condono, per due sostanziali motivi.
Il primo motivo è una ricostruzione della revisione dell’art. 32 della legge 47 che giustifica la soppressione del vecchio terzo comma senza incidere sulla commerciabilità.
Il precedente art. 32 della legge 47 del 1985, che disciplinava i vincoli era strutturato in modo da prevedere: a) una norma di carattere generale, per la quale se il parere sul vincolo non veniva espresso entro 180 giorni, esso valeva come silenzio assenso; b) altra norma valevole per i vincoli ambientali che riduceva i 180 giorni per il silenzio assenso a 120 giorni; c) infine altra e più intensa norma per la quale il mancato parere oltre 180 giorni aveva valore non più di parere favorevole, bensì valore di silenzio rifiuto. In questo modo per i vincoli predetti, fermo restando il termine di 180 giorni, non si aveva il silenzio assenso, bensì il silenzio rifiuto (il quale non significava rifiuto nel merito, ma soltanto silenzio della pubblica amministrazione, cui non poteva essere attribuito alcun significato di merito né in senso positivo né in senso negativo).
La nuova norma muta radicalmente la regola: il mancato parere entro i 180 giorni non ha più valore di parere favorevole, bensì valore di silenzio rifiuto. In questo modo la norma eccezionale prevista nella precedente lettera c), che sembrava comportare più rigore per i quattro tipi di vincolo suindicati, non ha più ragion d’essere, perché analogo rigore è stato esteso a tutti i vincoli, nessuno escluso. Questo il motivo di fondo per cui il terzo comma del precedente art. 32 non è stato più riprodotto nel testo riformato.
Il secondo motivo è il seguente. Il richiamo contenuto nell’art. 2, comma 58° della legge n. 662 non è al terzo comma dell’art. 32 vecchia versione, bensì ai vincoli ivi contenuti. Deve pertanto ragionevolmente ritenersi che le quattro categorie di vincoli siano le stesse che debbono essere prese in considerazione ai fini della commerciabilità del manufatto abusivo caratterizzato da vincoli e non sembra che abbia alcun rilievo la circostanza che ormai il terzo comma dell’art. 32 riformato della legge 47 più non menzioni alcun vincolo.
In conclusione, il comma 58° predetto deve ritenersi tuttora pienamente operante per il terzo condono, anche in ordine alle dichiarazioni in atto necessarie allorquando il bene condonato sia caratterizzato da vincoli.

e) Documentazione per la circolazione definitiva. La seconda parte dell’art. 2, comma 58° della legge 662/1996 si occupa della documentazione necessaria ai fini della circolazione definitiva del bene abusivo; essa non menziona il provvedimento di concessione in sanatoria per atto formale, ma soltanto il provvedimento per silenzio-assenso
Ciò, peraltro, non significa che il provvedimento concessorio in sanatoria non possa essere indicato nei suoi estremi, in tal caso senza necessità di ricorrere a tutte le indicazioni previste dal comma in commento. Si è più sopra ricordato che il comma 58° si innesta nella norma contenuta nell’art. 40 della legge 47/1985 ed è da affermare che se si dispone del provvedimento di sanatoria formale espresso dall’amministrazione comunale non vi è motivo di ricorrere a documentazione di ripiego quale deve in sostanza considerarsi quella prevista dall’intera norma in esame rispetto al provvedimento formale che conclude il procedimento di sanatoria instaurato.
Voi vi chiederete: che senso ha questa precisazione, quando è certo che se si dispone del provvedimento formale di sanatoria la pubblica Amministrazione ha regolarmente risposto e quindi a stretto rigore non si potrebbe più parlare di silenzio-assenso?
Ciò è vero, ma soltanto in parte, perché può accadere che, in un primo tempo, si sia realizzato il silenzio-assenso nei termini di legge (appunto con il silenzio della pubblica Amministrazione), ma che, in data successiva, la pubblica Amministrazione abbia emesso il provvedimento di sanatoria. In tal caso, al momento dell’atto, si disporrebbe di due strumenti: a) il silenzio-assenso, realizzato prima; b) il provvedimento di concessione in sanatoria, realizzato dopo. Che fare?
Evidentemente va preferito il provvedimento formale, la cui esistenza, oltre tutto, affranca dalla necessità di menzionare l’eventuale parere sul vincolo. E, in ogni caso, trattasi di provvedimento cartaceo che rende più sicuri. Ma può certamente continuare ad utilizzarsi il silenzio assenso.
Sotto il profilo documentale, la legge 47/1985 taceva del tutto su come indicare in atto l’avvenuta concretizzazione del silenzio-assenso. Tuttavia si riteneva che il silenzio-assenso, ove verificatosi, facesse le veci del provvedimento concessorio in sanatoria, per cui si riteneva che, in alternativa alla documentazione c.d. provvisoria (domanda di condono e prime due rate di oblazione), si potesse indicare in atto gli elementi costitutivi del silenzio-assenso. Il problema che si poneva era come menzionare il silenzio della pubblica Amministrazione, privo come tale di base documentale. Nel dubbio, si suggeriva l’allegazione della domanda di condono, anche a silenzio-assenso concluso.
Peraltro si riteneva che, volendosi documentare il silenzio-assenso, si dovesse provvedere solo sulla base di dichiarazione del venditore (e quindi mai sulla base di dichiarazione dello stesso notaio, ad evitare che in questo modo il notaio si arrogasse l’accertamento di fatti non di sua immediata valutazione), dichiarazione che necessariamente doveva contenere:
- gli estremi della domanda di condono: data di presentazione e numero di protocollo del Comune;
- la menzione dell’avvenuto adempimento di tutte le condizioni richieste dalla legge;
- la menzione dell’inesistenza di fatti o atti impeditivi del compimento della fattispecie.
Tutt’altro discorso va fatto per il secondo e per il terzo condono, poiché la legge 662 ha previsto espressamente, ai fini negoziali, i seguenti elementi da indicare in atto per il silenzio-assenso:
- data della domanda;
- estremi del versamento di tutte le somme dovute;
- dichiarazione dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, ove questo sia esistente;
- dichiarazione di parte che il Comune non ha provveduto ad emettere provvedimento di sanatoria nei termini di legge.
Sembra di utilità richiamare anche una parte della norma in commento, che per la verità sembra aver ricevuto scarsa considerazione. La norma recita: “nei successivi atti negoziali è consentito fare riferimento agli estremi di un precedente atto pubblico che riporti i dati precitati”. Ricorderete che per il primo condono occorreva allegare ad ogni atto copia della domanda di condono ed occorreva ripetere detta allegazione per ogni atto successivo. La norma nuova ha pertanto intento semplificativo: anziché costringere il notaio a ripetere l’allegazione della domanda, con l’indicazione di tutta la richiesta documentazione, è sufficiente limitarsi a riprodurre quanto correttamente dichiarato in un atto pubblico precedente, anche nell’ipotesi che il precedente atto sia stato stipulato da un diverso notaio.
E qui una riflessione sulla c.d. DIA (dichiarazione di inizio attività). Questa la domanda: in precedenza la DIA (operativa per la prima costruzione dall’aprile 2002) non si applicava ai manufatti abusivi, perché per questi era prevista soltanto la concessione in sanatoria.
Ma ora, riaperti i termini del terzo condono, può essere utilizzata la DIA come strumento di sanatoria? La risposta è in senso del tutto negativo, perché la DIA presuppone strutturalmente l’inizio della costruzione soltanto dopo la denuncia all’autorità comunale e quindi trattasi di strumento che nasce per un fabbricato da costruire e mai per un fabbricato abusivo già costruito. Per quest’ultimo può parlarsi soltanto di concessione in sanatoria o di permesso in sanatoria, come del resto può desumersi dall’art. 36 del testo unico per l’edilizia, il quale, in tema di condono a regime, prevede che il procedimento di sanatoria a regime richiede il permesso in sanatoria.

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Terza lezione
Il procedimento di sanatoria dal punto di vista amministrativo
(Milano 3 marzo 2009)

Nella precedente lezione abbiamo, dopo un quadro d’assieme sulla normativa applicabile al condono edilizio, approfondito l’esame dell’art. 46 del testo unico sull’edilizia del 2001. Oggi affrontiamo in modo più incisivo gli artt. 31 e segg. della legge 47, e le norme successive, norme tutte, lo ripeto ancora, rimaste in vigore.
In questa lezione ci limitiamo agli aspetti amministrativi del procedimento di condono, per comprenderne gli scopi e accertare come funziona. Nella prossima lezione ci occuperemo degli aspetti documentali, visti soprattutto alla luce della ricca casistica offerta dall’esperienza notarile.

1. Normativa di riferimento
Riprendiamo per un attimo la normativa di riferimento, sempre per quel discorso che occorre in ogni caso partire dalle norme:
- abbiamo per prima la legge 47 del 1985, la più curata sul piano organico, quella insomma destinata a creare le basi del condono edilizio; di questa legge ci interessano gli artt. 31 e segg.
- successivamente abbiamo l’art. 39 della legge 724 del 1994, che ha riaperto i termini del condono, ha maggiorato l’oblazione, ha previsto il necessario versamento del contributo concessorio ma soltanto ai fini della regolarità della pratica amministrativa, non ai fini documentali, e che peraltro non ha modificato alcunché sul piano delle formalità negoziali;
- abbiamo poi l’art. 2, commi 38° e segg. della legge 662 del 1996, che ha fatto un po’ d’ordine nella materia, soprattutto sotto il profilo dell’attività documentale;
- infine abbiamo l'art. 32 del decreto legge n. 269 del 2003; questo articolo ha riaperto i termini di quello che può essere qualificato come terzo condono, tutto impostato sugli aspetti amministrativi e che rinvia alla precedente normativa per gli aspetti documentali. Anche se – e lo ripeto ancora – questo decreto legge sul terzo condono va letto in consonanza con tutta la normativa regionale di raccordo, resa indispensabile per dare un connotato di costituzionalità al decreto legge predetto, a seguito dell’intervento della Corte costituzionale del luglio 2004.
Preciso ancora che il testo unico del 2001 non ha modificato alcuna norma di questa disciplina sulla sanatoria eccezionale, la quale non va confusa con la sanatoria a regime ora disciplinata dall’art. 36 del testo unico, ma che è, come ho avuto occasione di precisare nella precedente lezione, tutt’altra cosa.

2. Nozioni generali sul condono
2.1. Concetto di condono
Il condono edilizio costituisce un procedimento amministrativo che si instaura tra il privato e il Comune, inteso a porre quest’ultimo nella condizione di emettere un provvedimento di sanatoria che trasformi un bene caratterizzato da abuso edilizio in un bene caratterizzato da regolarità urbanistica ed edilizia.
Va chiarito che il procedimento di condono edilizio:
- è un procedimento eccezionale;
- è limitato nel tempo;
- è destinato a sanare il passato, e quindi non va mai configurato come procedimento a regime.

2.2. A che serve il condono?
Esiste una realtà: l’abusivismo dilagante. Non vi è alcun dubbio che l’abusivismo (cioè il costruire senza provvedimento abilitativo del Comune) è un portato mentale del proprietario del terreno, il quale non riesce a dare giustificazione ai vincoli urbanistici che gli condizionano il godimento della proprietà (la proprietà è mia e la gestisco io!). Alla base dell’abusivismo vi è il radicamento di questo convincimento di fondo, congiunto all’altro convincimento che nessuno interverrà a bloccare la costruzione o ad eliminarla oppure a punire il colpevole. Detto in due parole: non vi è antigiuridicità sostanziale e comunque nessuno interverrà a punire.
Sulla base di questo convincimento nello strato sociale allargato, l’abusivismo si è ampliato a dismisura.
Lo Stato ha lanciato una sfida: ti do tempo per regolarizzare l’abuso; qualunque sia quest’abuso, se tu regolarizzi, la tua opera sarà salva; ma devi pagarmi una somma a titolo di compensazione. Questo il succo del condono, che serviva:
- a sanare il passato, qualunque fosse il vizio della costruzione nei confronti della regolamentazione urbanistica in atto al momento dell’abuso;
- ad acquisire somme al patrimonio dello Stato e del Comune.
Qualcuno vedeva nel condono edilizio più il tentativo di rimpinguare le scarse finanze erariali, approfittando del dilagante abusivismo, che quello di sanare una situazione urbanistica del tutto priva di regole.
E, a onor del vero, in occasione del terzo condono l’esigenza di far cassa, più che l’esigenza di bloccare l’abusivismo, è risultata chiara, come hanno dimostrato, da un lato, il differenziato svilupparsi della legislazione regionale; da un alto lato il continuo rinvio del periodo di versamento dell’oblazione, per raccordare quest’ultimo alle necessità di bilancio.

2.3. Atto dovuto
Il provvedimento di sanatoria è stato ritenuto atto dovuto, nel senso che la Pubblica Amministrazione non può negare la sanatoria se il privato ha correttamente applicato la legge.
Trattandosi di atto dovuto, la Pubblica Amministrazione non può rifiutarsi di concederlo, a patto che il richiedente abbia scrupolosamente rispettato tutte le condizioni cui il condono è subordinato, quali:
- rispetto dei termini di confezione dell’abuso e della presentazione della domanda;
- esatto calcolo, sulla base dei valori tabellari di legge, ed effettivo versamento dell’oblazione;
- regolare acclusione alla domanda di condono della prescritta documentazione atta a porre l’Amministrazione nella condizione di valutare l’entità e la qualità dell’abuso.

2.4. Provvedimento di concessione in sanatoria
Conclusa l’istruttoria, il procedimento si completa con il provvedimento finale, la concessione in sanatoria, salvo che sussistano preclusioni, che possono essere così individuate:
a) vincoli di inedificabilità assoluta (ex art. 33 della legge 47/1985);
b) vincoli di altro genere non compatibili con l’abuso effettuato (ex art. 32 legge n. 47/1985);
c) mancato versamento dell’oblazione, o corresponsione di essa in modo del tutto simbolico;
d) domanda presentata con tali omissioni o inesattezze, da renderla domanda dolosamente infedele;
e) opera priva di idoneità statica.
Il contrasto dell’opera con gli strumenti urbanistici non è previsto come motivo ostativo al rilascio della concessione in sanatoria, perché è ammessa al provvedimento di condono anche l’opera abusiva in contrasto con gli strumenti urbanistici, giacché è consentito il recupero urbanistico delle opere abusive, con l’adozione di varianti ai predetti strumenti e quindi con la dotazione delle zone abusive delle necessarie opere di urbanizzazione.

2.5. Effetti del provvedimento di concessione in sanatoria
L'art. 35, 9° comma della legge 47/1985 prescrive che “il sindaco, esaminata la domanda di concessione o di autorizzazione, previ i necessari accertamenti, invita, ove lo ritenga necessario, l’interessato a produrre l’ulteriore documentazione; quindi determina in via definitiva l’importo dell’oblazione e rilascia, salvo in ogni caso il disposto dell’art. 37, la concessione o l’autorizzazione in sanatoria contestualmente all’esibizione da parte dell’interessato della ricevuta del versamento all’erario delle somme a conguaglio, nonché della prova dell’avvenuta presentazione all’Ufficio Tecnico Erariale della documentazione necessaria ai fini dell’accatastamento.”
Una piccola notazione terminologica. La norma parla di “concessione” in sanatoria, di “autorizzazione” in sanatoria, termini che dopo l’entrata in vigore del testo unico più non esistono a regime: la concessione edilizia per essere stata sostituita dal permesso di costruire; l’autorizzazione per essere stata sostituita dalla denuncia di inizio attività. Che accade ora, vi chiederete? Poiché la parte della legge 47 del 1985 rimasta in vigore continua a parlare di concessione in sanatoria e di autorizzazione in sanatoria, vi chiederete, i Comuni sono tenuti a rispettare questa diversa terminologia a seconda che si tratti di provvedimento abilitativo iniziale o di provvedimento abilitativo in sanatoria per il vecchio condono ormai ad esaurimento?
A me sembra che i termini non cambino la sostanza delle cose: qualunque sia la terminologia in concreto utilizzata dal provvedimento del Comune, è evidente che esiste una certa fungibilità tra concessione edilizia e permesso di costruire, tra autorizzazione e denuncia di inizio attività, per cui l’operatore giuridico potrà applicare la norma mirando più alla sostanza che alla terminologia in concreto utilizzata.
Le conseguenze sul sistema sanzionatorio previsto dalla normativa sull’edilizia, derivanti dall’instaurazione del procedimento di sanatoria, possono essere così riassunte:
a) la presentazione della domanda di condono sospende il procedimento penale e il procedimento amministrativo (art. 38, 1° comma legge 47/1985);
b) l’oblazione interamente corrisposta estingue i reati nonché i procedimenti di esecuzione delle sanzioni amministrative (art. 38, 2° comma legge 47/1985); per il terzo condono invece non basta il pagamento dell'intera oblazione, ma occorre anche il decorso di 36 mesi dalla data del pagamento (art. 32, comma 36 del decreto legge n. 269 del 2003);
c) la concessione in sanatoria rende inapplicabili le sanzioni amministrative e le sanzioni tributarie (art. 38, 4° comma legge 47/1985).
Ai fini della commerciabilità del bene non vi è alcun dubbio che il provvedimento di concessione in sanatoria ha lo stesso valore della concessione iniziale. In che cosa si differenziano tra loro questi due istituti, a parte il fatto che la concessione iniziale legittima il programma costruttivo, mentre la concessione in sanatoria legittima la costruzione già avvenuta?
In un primo tempo si è detto: la concessione iniziale è discrezionale, mentre la concessione in sanatoria è atto dovuto. Quest’affermazione, ad un’analisi più attenta, la si è dovuta in parte correggere: entrambi i provvedimenti sono dovuti; la differenza è che la concessione edilizia iniziale presuppone che il programma edilizio sia in linea con gli strumenti urbanisti, mentre la concessione in sanatoria prescinde del tutto da questa conformità. Pertanto, mentre nel caso della concessione edilizia il Comune dovrà valutare se la normativa urbanistica sia rispettata dall’opera programmata, questa valutazione manca nel secondo caso. Allora più propriamente si dovrebbe parlare: nel primo caso (concessione iniziale) di un provvedimento più complesso, che richiederà più tempo (perché si tratterà di valutare la conformità della futura costruzione agli strumenti urbanistici); nel secondo caso (concessione in sanatoria) di un provvedimento più semplice (perché si tratterà di valutare la corretta applicazione dell’intero procedimento di condono: domanda presentata in termini, oblazione correttamente calcolata, abuso commesso prima di una certa data).
Ma qui va fatta una riflessione ulteriore. Alcune leggi regionali, per il terzo condono, ai fini del condono hanno richiesto anche la conformità dell’opera abusiva agli strumenti urbanistici. In questo modo esse leggi hanno trattato la condonabilità dell’abuso edilizio allo stesso modo della condonabilità dell’opera per effetto dell’atto di conferma (il vecchio art. 13 della legge 47, ora riportato nell’art. 36 del testo unico sull’edilizia). In questo modo viene limitato enormemente lo spettro delle opere sanabili. Ricordo che di ciò non vi è traccia in nessuna legge statale, né per il primo, né per il secondo, né per il terzo condono.
L’avere previsto ciò (cioè questa limitazione) ha un duplice significato: o denota un atteggiamento di tutela dell’ambiente molto spinto; oppure significa presa di posizione politica contraria al terzo condono.

2.6. Silenzio assenso
Oltre che con provvedimento formale (concessione in sanatoria) il procedimento di condono può concludersi per silenzio-assenso.
Il silenzio-assenso è stato in questa materia previsto per la prima volta dall’art. 35, 18° comma della legge 47, che lo ha stabilito con norma estremamente sintetica, la quale ha creato, per la sua semplicità, non pochi dubbi interpretativi agli operatori giuridici; disciplinato più ampiamente, ma certamente non con maggiore chiarezza, dalla legge 724 del 1994; ed ancor meglio precisato dalla legge 662 del 1996.
Per il terzo condono il silenzio assenso è stato arricchito, sul piano amministrativo, da ulteriori elementi: denuncia ai fini catastali, denuncia ai fini dell'imposta comunale sugli immobili, denuncia ai fini della tassa sullo smaltimento di rifiuti, il tutto da realizzare entro il 30 giugno 2005, data dalla quale decorrono i 24 mesi per il silenzio assenso. Ciò certamente sul piano amministrativo, mentre sul piano della commerciabilità vedremo se debba applicarsi l'art. 2, comma 58° della legge 662 del 1996, oppure qualcosa d’altro.
E facendo salve anche in questa materia alcune leggi regionali che hanno disciplinato diversamente sia il termine di decorrenza, sia il termine ad quem del silenzio assenso.
Il silenzio-assenso è ritenuto uno strumento-espediente utilizzato per porre la Pubblica Amministrazione inerte di fronte alle proprie responsabilità se non provvede in un lasso di tempo adeguato. Rappresenta una sorta di controbilanciamento nel conflitto tra l’interesse del privato che chiede alla Pubblica Amministrazione e l’interesse della Pubblica Amministrazione che non può calpestare all’infinito l’attesa del richiedente.
L’istituto, peraltro, presuppone che, da una parte il privato che fa istanza alla Pubblica Amministrazione abbia osservato alla lettera tutti gli adempimenti cui egli è tenuto e, da un’altra parte, che la Pubblica Amministrazione nel rispondere all’istanza non abbia poteri discrezionali, ma poteri necessitati.
Ecco che torna comprensibile l’affermazione che il condono edilizio si conclude con un atto dovuto; se è atto dovuto, si giustifica certamente il silenzio-assenso, che viene solitamente ammesso tutte le volte che la pubblica Amministrazione non abbia potere discrezionale di decidere o comunque non abbia un potere il cui svolgimento presuppone complessità di giudizio.
Il problema che pone il silenzio-assenso è prevalentemente quello documentale: come si fa a giustificarne in atto la realizzazione, se esso ha per base il silenzio, cioè non un fatto positivo e pertanto documentabile, ma un fatto negativo e pertanto refrattario alla documentabilità?
Lo vedremo nella prossima lezione, quando esamineremo i problemi della documentazione in atto del condono edilizio.

2.7. Dimensione dell’abuso
Il primo condono non stabiliva limiti quantitativi in ordine all’abuso condonabile. Il secondo condono ha stabilito un doppio limite: 750 metri cubi o ampliamento di una vecchia costruzione non superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria (art. 39, 1° comma della legge 724/1994). Il doppio limite è stato conservato anche per il terzo condono.
Sulla dimensione dell’abuso condonabile molte Regioni hanno adottato criteri restrittivi, riducendo la misura dell’abuso meritevole di sanatoria comparato con la misura prevista dalla normativa statale.
Il motivo della limitazione può razionalmente così giustificarsi: il legislatore non ha voluto favorire gli abusivismi speculativi ed ha politicamente ristretto la norma di favore all’abusivismo che ruota intorno alle primarie necessità abitative del cittadino di media dimensione economica.
Il calcolo della dimensione dell’abuso effettuato in metri cubi ha lo scopo di valutare la compatibilità dell’opera con i parametri di densità edilizia applicabili ad una zona determinata; pertanto si è ritenuto che non siano computabili i c.d. “volumi tecnici”, cioè i “volumi strettamente necessari a contenere e consentire l’accesso di quelle parti degli impianti tecnici (idrico, termico, elevatorio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione, ecc.) che non possono per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell’edificio”. Per avere un quadro sufficientemente chiaro sul concetto di volume tecnico, va ricordato che sono stati ritenuti tali solo quelli destinati ad ospitare impianti aventi un rapporto di strumentalità necessaria per l’utilizzazione dell’immobile.
Si è posto poi il problema, per il secondo condono, di come individuare le domande di condono, ad evitare di superare i limiti quantitativi di abuso condonabile facendo ricorso allo stratagemma di frazionare le domande di condono. In proposito si è chiarito che uno stesso soggetto può presentare più domande di condono per altrettante unità abitative di una medesima costruzione abusiva, purché la cubatura illegittimamente realizzata, nell’ambito della medesima costruzione abusiva, non sia complessivamente superiore ai 750 metri cubi. E si è potuto altresì chiarire che è importante individuare l’unità immobiliare da assoggettare a condono e contemporaneamente individuarne il proprietario: se il proprietario è unico, tutto il bene sarà giudicato unitariamente ai fini d’individuarne la misura; se i proprietari sono diversi (come accade per un fabbricato in condominio) occorre valutare ogni unità abitativa in modo separato.
Per il terzo condono questa duplice condizione sembra in parte venuta meno. La norma disponeva nella formulazione originaria: "non superiore a 750 mc. per singola richiesta di titolo abilitativo in sanatoria"; da ciò l'impressione che bastasse frazionare un'intera costruzione di molti metri cubi appartenente allo stesso proprietario in tante domande di condono per ottenere la sanatoria.
In sede di conversione in legge del decreto legge si è stabilita una sorta di barriera: la nuova costruzione non deve superare complessivamente i 3000 metri cubi; ciò significa che fino alla misura di 3000 metri cubi per costruzione l’unico proprietario può frazionare le richieste di condono. In definitiva possono effettuarsi quattro richieste di condono per fabbricato, ancorché si tratti di unico proprietario.
Evidentemente si tratta di un compromesso tra chi, per ottenere cassa, non voleva porre limitazioni e chi invece, a tutela del territorio, voleva impedire abusivismi speculativi massicci.

2.8. Tempo di realizzazione dell’abuso
Il primo condono stabiliva per la realizzazione dell’abuso il termine del 1° ottobre 1983: erano cioè condonabili soltanto gli abusi commessi entro il 1° ottobre 1983.
Il secondo condono, invece, ha stabilito il termine del 31 dicembre 1993.
Il terzo condono, infine, ha previsto il termine del 31 marzo 2003.
Qual è il senso di queste date di ultimazione dell’abuso? In primo luogo le date sono state stabilite in stretta connessione con l’iter parlamentare della norma che ha previsto il condono; una data occorreva comunque stabilirla, sul presupposto che il procedimento di condono edilizio è un procedimento eccezionale, limitato nel tempo e che pertanto abbisogna di termini di realizzazione dell’abuso prestabiliti. Il termine è stato poi previsto in modo da evitare che un soggetto sfruttasse la notizia del condono in corso per realizzare ulteriori abusi.
Nel caso del secondo condono non va dimenticato che esso è stato previsto per decreto-legge a metà del 1994 e pertanto trova una propria giustificazione il termine del 31 dicembre 1993, data nella quale non si poteva in alcun modo sapere dell’esistenza di una normativa su un secondo condono, dopo che il primo condono si era normativamente concluso da una decina d’anni.
Altrettanto dicasi per il terzo condono, anch'esso previsto con decreto legge entrato in vigore il 2 ottobre 2003; da ciò la fissazione del termine del 31 marzo 2003, termine abbondantemente scaduto alla data di entrata in vigore delle nuove norme e tale, pertanto, da non indurre a commettere abusi proprio in vista della programmata sanatoria.
Tutti questi termini fanno riferimento non all’inizio della costruzione, ma al completamento di essa, intendendo per tale la data di ultimazione dell’edificio a rustico, completo di copertura (ex art. 31, 2° comma della legge 47/1985). Questa norma dispone espressamente che “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
Si è aperta in proposito una certa disputa tra il Ministero dei lavori pubblici e la Cassazione penale. Il Ministero ha affermato che una costruzione si deve intendere come ultimata anche se manca la tamponatura delle pareti, mentre la Cassazione penale ha affermato che senza tamponatura perimetrale l’opera non può ritenersi ultimata.
E la giurisprudenza della Cassazione penale ha avuto anche modo di chiarire che non è ammissibile, ai fini dell’applicazione del condono edilizio, in caso di costruzione unitaria, la frazionabilità della stessa nelle sue componenti strutturali con conseguente possibilità di sanatoria parziale dell’opera, per cui un’opera in parte compiuta prima del 1° ottobre 1983 ed in parte dopo tale data deve ritenersi integralmente completata fuori termine.

2.9. Domanda di condono
a) Chi può presentarla?
- “il proprietario”, recita la legge;
- ed altresì “chi ha titolo a chiedere la concessione edilizia”; cioè chiunque intenda, nell’ambito del territorio comunale, eseguire nuove costruzioni;
- ed infine “i soggetti interessati al conseguimento della sanatoria”. La normativa del terzo condono tace in proposito e pertanto si ritengono applicabili le norme stabilite in precedenza.
Chi sono questi soggetti? Il Ministero dei lavori pubblici li ha così individuati:
i proprietari, gli usufruttuari, gli usuari, i titolari del diritto di abitazione, i superficiari, gli enfiteuti, i conduttori che mirano ad impedire la sanzione demolitoria, i congiunti o i rappresentanti degli assenti, emigrati, malati, minori; il creditore interessato a rendere commerciabile un bene del debitore; il socio di cooperativa di abitazione che sia assegnatario provvisorio; il detentore del bene a titolo precario; i rappresentanti legali o volontari di soggetto legittimato. Praticamente tutti. Chiunque presenti la domanda di condono deve ritenersi che l’abbia ben presentata e pertanto la domanda si deve ritenere come regolarmente presentata da soggetto legittimato a farlo. Il notaio non deve preoccuparsi più di tanto. Né deve preoccuparsi di andare a spulciare chi abbia presentato la domanda di condono e se chi l’ha presentata sia stato legittimato a farlo. Ne prende atto e basta.

b) Come va presentata?
Per quanto attiene alle modalità di presentazione della domanda di condono, il D.M. 19 luglio 1985 aveva stabilito per il primo condono la presentazione della domanda sulla base di uno schema unico, predeterminato, in triplice esemplare (destinati uno al Comune, un altro al Ministero dei lavori pubblici e il terzo al richiedente); la legge 724/1994 per il secondo condono aveva taciuto in proposito, avallando la facoltà della parte di presentare l’istanza di condono con libertà formale. Questo fatto ha certamente svantaggiato il notaio nella valutazione della documentazione esibita dall’interessato per il secondo condono, come è risultato da specifiche richieste fondate sulla mancata valutazione dell’abuso di necessità e sulle possibili implicazioni derivanti da tale mancanza.
E qui una breve riflessione sull’abuso di necessità.
L’abuso di necessità consiste in un condono realizzato per proprie impellenti necessità abitative. In tal caso l’oblazione è prevista in misura ridotta. Ma l’interessato che aveva ottenuto una agevolazione di tal fatta non poteva rivendere il bene condonato a terzi, entro i dieci anni, se non dopo aver versato al Comune la parte di oblazione risparmiata con l’applicazione dell’agevolazione ottenuta, e doveva documentare in atto detto versamento, pena la nullità dell’atto di rivendita posto in essere. Va chiarito che trattavasi di misura che valeva soltanto per il secondo condono: non per il primo, né per il terzo.
Il notaio doveva pertanto preoccuparsi di stabilire se il condono dovesse qualificarsi come condono normale, oppure come condono per abuso di necessità, perché in questo secondo caso poteva scattare, nella rivendita, il divieto decennale sanzionato con la nullità dell’atto. E donde poteva il notaio desumere se si era trattato di condono di necessità se non compulsando la domanda di condono? Ma se questa era libera, lasciata cioè alla libertà di forma del richiedente, donde desumere con sicurezza se si fosse trattato di condono di necessità? Comprendete la difficoltà di avere certezze in questa materia.
A scanso di equivoci, va ricordato che questo divieto decennale, sanzionato con la nullità, è ormai scaduto con il 31 dicembre 2004 (il decennio, infatti, decorreva dal 1° gennaio 1995), per cui non vi è più pericolo per gli atti futuri. Ma non va dimenticato che un atto di provenienza potrebbe tuttora essere caratterizzato da nullità per l’inosservanza della norma qui richiamata.
Il legislatore, con il terzo condono, per quanto attiene alla documentazione necessaria per impostare la domanda di condono, è tornato all'antico, perché ha imposto che la domanda di condono sia presentata utilizzando uno schema tracciato dal legislatore e allegato al decreto legge n. 269 del 2003.
L'art. 35 della legge 47/1985 richiedeva che la domanda di condono avesse in allegato una determinata documentazione, necessaria per porre il Comune nella condizione di accertare in modo adeguato l’entità e il tipo di abuso: a) descrizione delle opere; b) documentazione fotografica con dichiarazione sullo stato dei lavori; c) perizia giurata quando l’opera abusiva superava i 450 metri cubi; d) dichiarazioni di residenza o certificato di iscrizione alla camera di commercio se si chiedeva l’oblazione ridotta. Ma contemporaneamente la domanda doveva essere corredata della prova dell’eseguito versamento dell’oblazione autoliquidata, nella misura intera o almeno nella misura di un terzo.
L'art. 39, 4° comma della legge 724/1994, per il secondo condono, prevedeva l’obbligo di presentazione della domanda di condono (questa volta in forma libera), prescrivendo gli stessi allegati stabiliti per il primo condono, ma consentendo, in via semplificativa, la sostituzione di essi con dichiarazione del richiedente resa ai sensi della legge 4 gennaio 1968, n. 15 (c. d. autocertificazione); ad eccezione della documentazione fotografica e della perizia giurata che dovevano essere allegate effettivamente.
Per il terzo condono la documentazione da accludere alla domanda di condono è prevista in allegato al decreto legge n. 269, che stabilisce: attestazione del versamento del 30 per cento sia dell'oblazione che del contributo concessorio; autodichiarazione concernente la descrizione delle opere da condonare e lo stato dei lavori; eventuale ulteriore documentazione imposta con legge regionale.

c) Termine per la presentazione
Il termine per la presentazione della domanda del primo condono, in origine stabilito al 30 novembre 1985, era stato, dopo numerosi provvedimenti legislativi, definitivamente prorogato al 30 giugno 1987.
Il termine invece di presentazione della domanda del secondo condono, anteriormente fissato al 31 ottobre 1994, dopo i numerosi decreti-legge che prevedevano termini diversi per la presentazione della domanda di condono, termini via via spostati in avanti, è stato definitivamente stabilito al 31 marzo 1995.
Il termine, infine, di presentazione della domanda di condono del terzo condono è stato stabilito al 31 marzo 2004, termine una prima volta prorogato al 31 luglio 2004 e, da ultimo, stabilito nell’arco di tempo che va dall’11 novembre al 10 dicembre 2004, ma ferme restando a tutti gli effetti le domande di condono presentate in date diverse, ma ritenute valide da specifica normativa regionale.
E’ stato chiarito che i termini di presentazione della domanda di condono dovevano ritenersi tassativi e rigorosi, e soprattutto, che la domanda già presentata tempestivamente non poteva essere “integrata” da una domanda successiva, presentata fuori termine, per un abuso del quale il richiedente il condono si fosse scordato nella presentazione dell’originaria domanda.
In un precedente studio si era concluso che la domanda di condono trasmessa per posta dovesse ritenersi presentata non alla data di spedizione del plico, bensì alla data di arrivo in Comune. Successivamente, peraltro, anche sulla base di una positiva presa di posizione del Ministero dei lavori pubblici, si è optato per la soluzione che la data che conta è quella di spedizione, non quella di arrivo, evidentemente sulla base della riflessione che se il servizio postale è un servizio pubblico dello Stato (da ritenersi tale anche dopo la privatizzazione delle Poste), non vi è motivo per ritenere non presentata una domanda di condono se venga utilizzato un servizio di tale rilievo.
E’ anche accaduto che una domanda di condono, tempestivamente presentata al Comune con timbro di ricezione apposto sulla domanda attestante la vera data di presentazione, sia stata riportata sul registro di protocollo in data successiva, ben oltre il termine tassativo di legge per la presentazione delle domande di condono; è stato in proposito chiarito che, sulla base dell’art. 39, 4° comma della legge 47/1985, occorra fare riferimento non alla data di protocollo (atto interno del Comune), ma alla data di effettiva presentazione, risultante dal timbro di ricevimento.

2.10. Oblazione
L’art. 34 della legge 47/1985 prescrive che si ha titolo a conseguire la concessione in sanatoria delle opere abusive “previo versamento all’erario, a titolo di oblazione, di una somma determinata, con riferimento alla parte abusivamente realizzata, secondo le prescrizioni dell’allegata tabella, in relazione al tipo di abuso commesso e al tempo in cui l’opera abusiva è stata ultimata”.
L’oblazione rappresenta pertanto la somma il cui pagamento estingue il reato edilizio perpetrato con l’abuso e comporta l’obbligo del Comune di rilasciare la concessione in sanatoria. Trattasi di somma destinata allo Stato, e l’acquisizione di un gettito all’Erario è apparsa una delle caratteristiche maggiori di tutta la normativa del condono edilizio.
E’ stato ritenuto che la somma corrisposta a titolo di oblazione ha una funzione “in senso lato sanzionatoria con effetto premiale”, perché il suo versamento estingue il reato.
La determinazione della misura dell’oblazione teneva conto: a) della tipologia dell’abuso, riscontrabile nella tabella allegata alla legge 47/1985 e conservata in vigore anche per il secondo condono; b) dell’entità dell’abuso; c) dell’epoca di ultimazione dell’opera. L’oblazione dovuta per il secondo condono teneva conto di quanto sopra; i periodi di abuso da calcolare si riducevano a due; in più veniva elevata la misura dell’oblazione in correlazione con l’entità della popolazione del Comune (nei Comuni con popolazione superiore ai 100 mila abitanti l’oblazione era calcolata in misura maggiore); si stabiliva infine un importo fisso da versarsi in unica soluzione, tenendo conto della sola dimensione dell’abuso.
Per il terzo condono la misura dell'oblazione viene calcolata, da una parte in misura corrispondente ai metri quadrati (suddivisa a seconda che gli immobili siano non residenziali o residenziali), da un'altra parte in misura fissa. Quest'ultima vale per il restauro, per il risanamento conservativo, per la manutenzione straordinaria. La misura in percentuale vale per i grandi abusi: prima costruzione e ristrutturazione edilizia. E ferme, in ogni caso, specifiche modalità di calcolo dell’oblazione per effetto di apposita legge regionale.
Mentre per il vecchio condono erano previsti i termini per il versamento dell’oblazione, ma senza conseguenze sanzionatorie per la loro inosservanza; per il secondo condono, a partire dal D.L. n. 468 del 1994, i termini per il versamento dell’oblazione sono stati indicati in modo rigoroso, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica collegate al condono, e probabilmente tenuto conto anche del fatto che per il precedente condono l’ultima rata di oblazione risultava spesso insoluta.
La legge 662/1996 aveva riaperto tutti i termini per il versamento delle rate di oblazione, stabilendo l’applicazione dell’interesse legale e fissando un termine conclusivo (90 giorni dall’entrata in vigore di essa legge, scadenti il 31 marzo 1997). Pertanto entro questa data andava corrisposta l’intera oblazione, con aggiunti gli interessi legali e tutto ciò veniva ritenuto condizione per il completamento del procedimento di condono in precedenza instaurato.
Successivamente ancora detto termine è stato reso “mobile” dall’art. 1, comma 9° della legge 27 dicembre 1997, n. 449, nel senso che chi non ha versato l’oblazione nei termini dovuti è tenuto a provvedervi con il pagamento degli interessi legali, ma con decorrenza dell’obbligo di versamento (sia delle somme dovute che degli interessi) entro sessanta giorni dalla data di notifica da parte dei Comuni dell’obbligo di pagamento. In definitiva, mentre la legge 662/1996 stabiliva un termine fisso di 90 giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore di essa legge, le disposizioni in vigore stabiliscono un termine di 60 giorni decorrenti dalla data della notifica dell’avviso da parte dei Comuni. Il che significa che il termine per il versamento dell’oblazione è rimasto fisso ai fini dell’obbligo di corrispondere gli interessi, ma che ai fini della regolarità del procedimento di condono è possibile che l’interessato proceda a versare tutta la somma soltanto dopo che il Comune gli avrà notificato l’obbligo di pagamento, evidentemente comprensivo degli interessi.
Poiché tutto il procedimento di condono è impostato su iniziativa di parte, non si è ritenuto indispensabile chiedere documentazione del Comune atta ad attestare l’esattezza del calcolo dell’oblazione, in quanto appunto il calcolo viene effettuato sulla base di autodichiarazione del richiedente il condono e contemporaneamente si è affermato che eventuali errori di calcolo non incidono sulla regolarità del procedimento, a meno che non si tratti di errori così rilevanti da far rientrare la pratica nella fattispecie di domanda di condono “dolosamente infedele” per la rilevanza delle omissioni o delle inesattezze riscontrate, ai sensi dell’art. 40, 1° comma della legge 47/1985.
Per il terzo condono il sistema cambia: nel delineare la procedura per la sanatoria edilizia, allegata al decreto legge n. 269, il legislatore prevede il pagamento dell'oblazione in tre rate: il 30 per cento dell'importo da versare contestualmente alla presentazione della domanda di condono; il 35 per cento entro il 30 giugno 2004; il restante 35 per cento entro il 30 settembre 2004.
Queste date sono state di recente prorogate, allo scopo di raccordare i versamenti afferenti all’oblazione alle esigenze del bilancio statale 2005 (con il decreto legge del 29 novembre 2004, convertito con legge 27 dicembre 2004, n. 307).
E stavolta i termini appaiono tassativi. Lo si desume dall'art. 32, comma 37° ultima parte, che reca la seguente disposizione: "se nei termini previsti l'oblazione dovuta non è stata interamente corrisposta…" le costruzioni abusive "sono assoggettate alle sanzioni richiamate all'articolo 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47". Le sanzioni cui fa riferimento il citato art. 40 della legge n. 47 si sostanziano nella demolizione del fabbricato abusivo, salva la possibilità di acquisizione al patrimonio del Comune dell'area di sedime e del fabbricato non demolito.
Si comprende come questa sorta di spada di Damocle sia particolarmente pesante, tale comunque da scoraggiare di ricevere un atto avente per oggetto un edificio condonato ma con oblazione versata in ritardo.

2.11. Contributo concessorio
Il contributo concessorio è costituito dalla somma che deve essere corrisposta al Comune per ottenere la concessione edilizia. Il contributo è calcolato sulla base di una doppia valutazione: gli oneri urbanistici (opere di urbanizzazione primaria e secondaria) e i costi di costruzione.
Si è affermato che non esiste interdipendenza tra concessione edilizia e contributo, nel senso che, se non è diversamente previsto da apposita legislazione regionale, la concessione edilizia ha una sua validità indipendentemente dal pagamento del contributo concessorio, per l’acquisizione del quale l’amministrazione può avvalersi delle procedure agevolate previste per l’acquisizione dei tributi.
Si discute comunque sulla natura del contributo concessorio, nella sostanza dai più affermandosi il suo carattere tributario.
Per il primo condono, vale a dire per le domande di condono presentate entro il 30 giugno 1987, il procedimento di condono veniva impostato e si concludeva indipendentemente dal versamento del contributo concessorio, il quale presupponeva un rapporto distinto ed autonomo tra Comune e soggetto interessato, che sorgeva o con il rilascio della concessione in sanatoria o successivamente. Con il secondo condono il legislatore ha preteso che il contributo concessorio entrasse, alla pari dell’oblazione, nel meccanismo necessario per il completamento del procedimento di condono.
Questa netta distinzione tra primo condono (irrilevanza del contributo concessorio ai fini del procedimento di sanatoria e ai fini della commerciabilità del bene) e secondo condono (rilevanza del contributo concessorio sia ai fini del procedimento di sanatoria che ai fini della commerciabilità del bene), nettamente impostata nei vari decreti-legge che si sono succeduti a partire dal primo decreto-legge che ha introdotto il secondo condono (468/1994), è stata sempre conservata, fino alla vigente legge 662/1996.
Ed è stata sostanzialmente recepita anche per il terzo condono, che in materia, oltre a stabilire le nuove misure del contributo concessorio, si limita a fare richiamo alla precedente normativa.
Va subito chiarito che il contributo concessorio non va versato sempre, ma soltanto “ove dovuto”, sulla base ora dell’art. 17 del testo unico sull'edilizia, che disciplina numerose fattispecie di concessione gratuita, nelle quali il contributo concessorio non è dovuto. Rientrano nella norma di esenzione, fra l’altro: a) le opere in zone agricole, ivi comprese le residenze, in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell’imprenditore agricolo; b) gli interventi di ristrutturazione e di ampliamento di edifici unifamiliari; c) le opere pubbliche o d'interesse generale.
Si è discusso se la dichiarazione di non debenza debba essere riportata in atto e si è risposto in senso negativo, perché nessuna norma impone la dichiarazione di non debenza del contributo concessorio come condizione di validità dell’atto.
E si è anche discusso in ordine al soggetto che debba effettuare detta dichiarazione, concludendosi nel senso che essa possa provenire da ognuna delle parti, fermo restando che il soggetto più legittimato ad effettuare la dichiarazione sia colui che ha realizzato l’abuso, cioè colui che sappia meglio valutare il motivo per cui l’opera abusiva posta in essere non debba essere assoggettata a contributo concessorio.
Va anche chiarito che, ad esclusione delle opere da realizzare nelle zone agricole, in tutti gli altri casi le fattispecie di concessione gratuita, cioè i casi nei quali il contributo concessorio non è richiesto, attengono ad abusi minori, non ad abusi primari, per cui non si pone neppure un problema di commerciabilità del bene, cioè un problema nel quale l’esistenza o meno della dichiarazione di non debenza possa avere una qualche ragion d’essere.
A differenza, peraltro, dell’oblazione, la quale, almeno per un certo periodo, è stata disciplinata con termini rigorosi di versamento, per il contributo concessorio sono stati previsti termini di versamento soltanto a seguito della normativa sul secondo condono, termini peraltro mai ritenuti rigorosi; tant’è vero che l’art. 39,10° comma ultima parte stabilisce la norma seguente: “il mancato pagamento degli oneri concessori, di cui al comma 9 ed al presente comma, entro il termine di cui al primo periodo del presente comma comporta l’applicazione dell’interesse del 10 per cento”. In definitiva, il contributo concessorio potrebbe versarsi in qualsiasi tempo, con il pagamento dell’interesse legale se esso, per il secondo condono, viene versato oltre i termini previsti per il pagamento dell’oblazione. Peraltro finché esso contributo non sia interamente versato, il procedimento di sanatoria non si può ritenere concluso e, comunque, non si potrà procedere alla stipulazione degli atti previsti dall’art. 40, 2° comma della legge 47/1985. Va comunque precisato che quanto fin qui sostenuto non attiene all’intero contributo concessorio dovuto, ma soltanto all’anticipo di esso, previsto dalla tabella C allegata alla legge 724/1994.
Per il terzo condono sono previsti termini per il pagamento dell'anticipo del contributo concessorio: circa un terzo all'atto della domanda di condono; il resto in due rate uguali scadenti il 30 giugno e il 30 settembre 2004. Era poi previsto che l'importo definitivo dovesse essere versato entro il 31 dicembre 2006. Ma vale quanto detto per il secondo condono per quanto attiene al fatto che non si tratta di termini rigorosi.

2.12. Beni vincolati

Allorquando il bene abusivo è sottoposto a vincolo, occorre precisare che su questo bene si aprono due distinti procedimenti amministrativi: uno sulla sanatoria (e rilevano in proposito problemi urbanistici e edilizi) ed uno sul vincolo (e rilevano in proposito problemi differenziati a seconda del vincolo: occorrerà applicare la normativa sui beni culturali per i beni culturali; quella sui beni ambientali per i beni ambientali; la normativa prevista per i singoli parchi, se si tratta di parchi statali o regionali). E così via, variando l’autorità che di volta in volta deve esprimersi sul richiesto nulla osta o benestare affinché la sanatoria edilizia possa realizzarsi.
I due distinti procedimenti si intersecano a vicenda, nel senso che la sanatoria edilizia non può intervenire e concludersi positivamente se il parere sul vincolo non sia stato dato ed esso non sia affermativo. L’esistenza del vincolo condiziona, pertanto, sia l’aspetto amministrativo del procedimento di condono, sia l’aspetto documentale della commercializzazione del bene, come sarà più avanti maggiormente approfondito.

3. Differenze tra primo, secondo e terzo condono
I tre condoni si differenziano, sul piano amministrativo, riassuntivamente e in sintesi, per i seguenti elementi:
1. data dell’abuso (per il primo condono 1° ottobre 1983; per il secondo condono 31 dicembre 1993; per il terzo condono 31 marzo 2003);
2. entità dell’abuso (per il primo condono senza alcun limite; per il secondo e terzo condono con determinati limiti);
3. data della domanda (per il primo condono il 30 giugno 1987; per il secondo condono il 31 marzo 1995; per il terzo condono due periodi: fino al 7 luglio 2004 e dall’11 novembre al 10 dicembre 2004, salve in ogni caso differenze normative imposte dalla legislazione regionale);
4. modalità della domanda (per il primo condono complessa e seguendo un determinato schema previsto da apposito modulo; per il secondo condono a schema libero; per il terzo condono sulla base di uno schema previsto da apposito modulo);
5. misura dell’oblazione (meno alta per il primo condono; più alta per il secondo condono; ancora più alta per il terzo condono);
6. termini per il versamento dell’oblazione (per il primo condono erano previsti termini, ma senza conseguenze; per il secondo condono in un primo tempo erano previsti termini pena l’improcedibilità del procedimento di condono; successivamente i termini sono stati stabiliti in un termine mobile, decorrente dalla data di determinazione da parte del Comune degli interessi dovuti; per il terzo condono sono previsti termini sostanzialmente rigorosi);
7. contributo concessorio (per il primo condono ininfluente sia ai fini del procedimento amministrativo che ai fini della negoziabilità; per il secondo condono, per la legge 724 rilevante solo ai fini amministrativi; dopo la legge 662 rilevante anche ai fini documentali della negoziazione; analogamente avviene per il terzo condono);
8. abuso di necessità (per il primo condono influente soltanto per la misura dell’oblazione; per il secondo condono influente anche ai fini del divieto di cessione a terzi per dieci anni del bene condonato, salvo restituzione dell’oblazione risparmiata, pena la nullità dell’atto posto in essere; l'abuso di necessità non è stato previsto per il terzo condono).
Come vedete, si tratta di una variegata diversità di disciplina, che impone la necessità di sapere subito se si tratta del primo, o del secondo, o del terzo condono. La cosa principale, ve lo ripeto ancora, è quella di puntare tutto sulla data della domanda di condono: se presentata entro il 30 giugno 1987, oppure successivamente, non oltre peraltro il 31 marzo 1995 (secondo condono) o successivamente ancora, entro il 7 luglio 2004, oppure dall’11 novembre al 10 dicembre 2004 (terzo condono).
Tutto il resto ne discende come conseguenza.

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Seconda lezione
Condono edilizio. Generalità e in particolare art. 46 del testo unico del 2001
(Milano 17 febbraio 2009)

1. Premessa
In questa seconda lezione, dopo avere nella prima individuato le norme applicabili, dopo avere ristretto l’ambito delle norme d’interesse notarile, entriamo nella galassia del condono edilizio.
Come sempre, partiamo prima dall’individuazione delle norme da tenere presenti, cioè dal referente normativo, come ama esprimersi qualche giurista, con linguaggio ricercato, solo per dire: quali sono le norme applicabili? Come vi ho già detto nella precedente lezione, per me in primo luogo occorre leggere le norme, poi passare ai problemi interpretativi.

2. Norme applicabili
Si possono individuare quelli che potrebbero chiamarsi “quattro spezzoni di leggi”.
a) La legge 47 del 1985, la quale può essere qualificata in due modi:
- da una parte come normativa edilizia a regime, trasfusa per questo aspetto nel testo unico sull’edilizia;
- da un’altra parte come disciplina che ha dato impostazione al primo condono.
b) La legge 724 del 1994 e la legge 662 del 1996, che possono essere qualificate come normativa per il secondo condono.
La prima di esse contempla le norme sostanziali per il nuovo condono e coinvolge anche il vecchio condono non concluso; la disciplina di questa legge si sviluppa:
- in ordine ai termini;
- in ordine alle procedure;
- in ordine all’oblazione, che viene maggiorata rispetto alla legge 47;
- in ordine al contributo concessorio, che viene per la prima volta imposto come elemento del procedimento di condono e non come elemento autonomo e successivo rispetto al procedimento stesso.
In questa legge, peraltro, non esistono norme sulla documentazione necessaria per la validità dell’atto; occorreva pertanto fare riferimento all’art. 40 della legge 47, fino all’approvazione della legge 662 del 1996.
Quest’ultima completa le norme “sostanziali” e riscrive le norme “formali” sulla documentazione per l’atto, tanto da far concludere in questo modo:
1. la norma a regime per il notaio è ormai (per le costruzioni assoggettate a procedimento di sanatoria) il comma 58° dell’art. 2 della legge 662 del 1996;
2. peraltro dell’art. 40 della legge 47 restano ferme tutte le disposizioni che non risultino modificate dalla legge 662, vale a dire:
- l’ambito della tipologia degli atti assoggettati alle formalità documentali del condono edilizio;
- la validità delle dichiarazioni di parte;
- l’ininfluenza, ai fini della commerciabilità, delle costruzioni iniziate anteriormente al ‘67;
- la confermabilità dell’atto nullo carente di documentazione effettivamente esistente al momento dell’atto.
c) Il testo unico del 2001, il D.P.R. n. 6 giugno 2001, n. 380, entrato in vigore il 30 giugno 2003, il quale sostituisce sul piano formale tutta la prima parte della legge 47 e che concerne la commerciabilità degli edifici che potremmo ritenere nuovi o, come recita la norma, la cui costruzione sia stata iniziata dalla data di entrata in vigore della legge 47 del 1985, vale a dire dal 17 marzo 1985.
d) Il quarto spezzone di norme si può identificare nel Decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, il c.d. terzo condono, il quale ha riaperto i termini del condono, ma sostanzialmente posizionandosi, sia sotto l’aspetto amministrativo procedimentale, sia sotto l’aspetto della documentazione necessaria per evitare la nullità dell’atto, sul complesso di norme precedenti: legge 47 del 1985, legge 724 del 1994 e legge 662 del 1996.
Come vi ho accennato la volta scorsa, questo decreto legge del 2003 va integrato con le leggi regionali che quasi tutte le Regioni hanno emanato dopo un’articolata sentenza della Corte costituzionale del 2004, la quale ha chiarito confini e competenze tra Stato e Regioni nel disciplinare il terzo condono.
Pertanto, allorquando si commercializza un bene immobile qualificabile come “costruzione”, occorrerà comparare due differenziate serie di norme: quella del testo unico sull’edilizia come normativa a regime, sostanzialmente modellata sulla stessa struttura normativa prevista dalla legge 47 del 1985; quella sul condono edilizio come normativa a esaurimento, continuando a fare riferimento, per questa parte, agli art. 31 e segg. della legge 47 del 1985 e successive modifiche, articoli, questi ultimi, che continueranno a disciplinare tutte le fattispecie di sanatoria, sia per la fase amministrativa attinente al procedimento di condono, sia per la fase negoziale attinente alla commercializzazione dei fabbricati abusivi condonati.

3. Punti di riferimento per il notaio
Come ci si deve comportare di fronte a questa congerie di norme?
A) Tipologia degli atti. Occorre in primo luogo accertare se l’atto posto in essere pretenda l’osservanza della legge 47 e successive modifiche: occorre cioè individuare la tipologia degli atti assoggettati alle predette leggi:
- deve trattarsi di atto ad effetto reale e non di atto ad effetto obbligatorio o che non determina mutamento di titolarità (fusione o scissione societaria, ad esempio);
- non deve trattarsi di atto costitutivo di ipoteca o di servitù (evidentemente per carenza di contenuto speculativo);
- non deve trattarsi di sentenza o di provvedimento del giudice;
- non importa la forma dell’atto (atto pubblico, scrittura privata, atto autenticato).
Sia la normativa sul condono edilizio che la normativa a regime riportata dal testo unico sull’edilizia prevedevano, nella tipologia degli atti soggetti a queste norme e quindi a rischio d’invalidità, soltanto gli atti tra vivi. Pertanto gli atti mortis causa ne erano esclusi. Inopinatamente, peraltro, con il terzo condono, nel decreto legge n. 269 del 2003, vennero inseriti nella tipologia in discorso anche gli atti mortis causa.
Da ciò panico tra i notai, sia per motivi d’incostituzionalità della norma (per disparità irrazionale di trattamento tra successione testamentaria e successione legittima), sia, soprattutto, perché il testamento è atto così delicato che non se ne può condizionare la validità a dichiarazioni del testatore sulla regolarità urbanistica dei beni dismessi.
Per fortuna, in sede di conversione in legge del decreto legge, la norma è stata modificata e si è tornati all’antico prevedendo soltanto gli atti inter vivos, senza più alcun riferimento agli atti mortis causa.

B) Esistenza del provvedimento abilitativo. Una volta stabilito che la tipologia degli atti richiede l’osservanza delle norme sul condono, il problema che sorge immediatamente è il seguente: l’unità immobiliare edilizia negoziata ha avuto il provvedimento abilitativo per la sua realizzazione?
Se la risposta è affermativa ne vanno menzionati in atto, per dichiarazione di parte, gli estremi. E in questo caso si applicava prima l’art. 17 della legge 47 del 1985 e successivamente, dal 30 giugno 2003, si applicherà l’art. 46 del testo unico sull’edilizia.
Se la risposta è negativa, si aprono per il notaio due strade:
a) o far dichiarare in atto dalla parte, prima ai sensi della legge n. 15 del 1968 ed ora ai sensi degli artt. 46 e 47 del Decreto legislativo 28 dicembre 2000, n. 445, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, che la costruzione dell’immobile è stata iniziata anteriormente al 1° settembre 1967;
b) oppure entrare nella logica del condono edilizio o del procedimento di sanatoria che dir si voglia. Ed in tal caso:
- attualmente trova applicazione la norma contenuta nell’art. 2, 58° comma, della legge 662 del 1996, da ritenersi ormai norma a regime, anche per il terzo condono;
- per gli atti di provenienza, cioè per l’atto a monte dell’atto che si vuole stipulare, il quale legittima la titolarità del diritto di colui che vuole negoziare il proprio diritto sull’immobile, la norma contenuta nell’art. 40 della legge 47 del 1985, in parte integrata dalla norma contenuta nell’art. 39 della legge 724 del 1994.

C) Tempo di costruzione del bene. Si ricorderà che le norme concernenti questa tematica erano l’art. 17 della legge 47 come norma a regime e l’art. 40 stessa legge come norma eccezionale e provvisoria per gli edifici abusivi. Il rapporto tra queste due norme era così strutturato:
a) l’art. 17 si applicava alla commercializzazione di edifici la cui costruzione fosse iniziata dopo l’entrata in vigore della legge 47: cioè dal 17 marzo 1985 in poi;
b) l’art. 40 non faceva distinzioni e trovava applicazione sia per le costruzioni condonate che per tutte le altre: infatti vi si parlava di “estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria”.
In questo modo, nella sostanza, il coordinamento tra le due norme veniva risolto alla luce della vetustà della costruzioni: per le nuove l’art 17, per le vecchie l’art. 40 della legge 47 del 1985.
Riaperti i termini del secondo condono con il decreto legge 26 luglio 1994, n. 468, la vetustà della costruzione non ha più funzionato come unico elemento di differenziazione tra le due norme, perché edifici costruiti successivamente al 17 marzo 1985 (che quindi avrebbero dovuto essere disciplinati dall’art. 17 della legge), rientravano, ove abusivi, nel secondo condono e quindi venivano disciplinati o dal solo art. 40, oppure dall’art. 40 in collegamento con le norme successive (legge 724 del 1994 e legge 662 del 1996).
Occorreva pertanto individuare un altro criterio distintivo o quantomeno coordinare il criterio della vetustà della costruzione con altro criterio di razionalità. Su questa base si poteva sostenere:
a) che tutte le costruzioni regolarmente assentite dovessero essere disciplinate dall’art. 17 oppure dall’art. 40 a seconda del tempo di costruzione;
b) che tutte le costruzioni non regolarmente assentite ma condonate, oppure le costruzioni ante '67, dovessero essere disciplinate dall’art. 40 e norme successive.
Il testo unico, non potendo delegificare la norma contenuta nell’art. 17 della legge 47, trattandosi di norma non procedimentale, si è limitato a riprodurla integralmente, senza dar modo di risolvere il problema predetto.
Anche se, va detto di passaggio, trattasi di problema che non pone complicazioni applicative, data la sostanziale ripetitività tra le due norme considerate, per cui applicando l’una o l’altra indifferentemente si rispetta sostanzialmente il dettato normativo.
E non risulta che il notaio, ai fini della validità dell’atto, debba indicare nel rogito se applica l’una o l’altra delle predette norme.

D) Data dell’abuso e data della domanda di condono. Quanto all’identificazione della data dell’abuso e della data della domanda di condono, abbiamo:
1. data dell’abuso: si poteva condonare un abuso realizzato entro:
- il 1° ottobre 1983 per il primo condono
- il 31 dicembre 1993 per il secondo condono;
- il 31 marzo 2003 per il terzo condono.
2. termine per la domanda: la domanda di condono doveva essere presentata al Comune entro:
- il 30 giugno 1987 per il primo condono
- il 31 marzo 1995 per il secondo condono;
- il 31 marzo 2004 per il terzo condono. Successivamente questa data è stata più volte prorogata, in un primo tempo al 31 luglio 2004, successivamente congelata per le domande di condono presentate alla data del 7 luglio 2004 e, successivamente, stabilita dall’11 novembre al 10 dicembre 2004 (quest’ultima modifica aveva lo scopo di raccordare legislazione statale e legislazione regionale).
In questo modo (tipologia degli atti, abusività o meno della costruzione, data della costruzione, data della domanda di condono) il notaio possiede tutte le coordinate per muoversi e per stabilire quale sia la norma applicabile. Le norme applicabili sono, in estrema sintesi, le seguenti:
a) per i fabbricati ante ’67 l’art. 40 della legge 47 del 1985;
b) per i fabbricati regolarmente assentiti: l’art. 46 del testo unico o l’art. 40 della legge 47 del 1985 a seconda della loro vetustà;
c) per i fabbricati condonati: l’art. 40 della legge 47 del 1985 se si dispone della concessione in sanatoria; l'art. 2, comma 58° della legge 662, in tutti i casi a partire dal 1° gennaio 1997 (data di entrata in vigore della legge 662): a) per i fabbricati condonati, il cui condono è tuttora in itinere; b) per i fabbricati condonati per il cui condono si sia verificato il silenzio assenso.

4. Art. 46 del testo unico
Una volta individuato il quadro di riferimento, occupiamoci dei problemi.
L’art.46 recita:
Primo comma: “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù.”
Quarto comma: “Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa.”
I gruppi di problemi che prospettano queste norme concernono: a) la tipologia degli atti; b) gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del testo unico sull’edilizia; c) l’atto di conferma; d) la sanzione della nullità ove non siano osservate le norme documentali ivi previste.

a) tipologia degli atti
Iniziamo dal primo, la tipologia degli atti.
L’art. 46 esordiva con l’espressione “atti tra vivi”, il che significava: atti di autonomia privata con esclusione delle sentenze e degli atti mortis causa.
Successivamente, nel decreto legge n. 269 del 2003, che ha riaperto i termini del terzo condono, sono stati inclusi, in una prima formulazione della norma, anche gli atti mortis causa. Voi comprendete il senso di sbalordimento del notariato per questa innovazione, che fortunatamente è stata poi eliminata.
Ma l’ultimo comma dell’articolo esclude anche: gli “atti costitutivi, modificativi ed estintivi dei diritti reali di garanzia”; nonché gli “atti costitutivi, modificativi ed estintivi del diritto di servitù”. La ragione giustificativa dell’esclusione la si deve presumibilmente rinvenire nella considerazione che il legislatore ha inteso scoraggiare la commercializzazione speculativa dei fabbricati e dei terreni, per evitare l’abuso edilizio e la lottizzazione abusiva, mentre è risaputo che questi pericoli non sussistono né per i negozi concernenti il diritto di garanzia, né per quelli relativi al diritto di servitù.
Deve insomma trattarsi di atti ad effetti reali. Rientrano pertanto nelle disposizioni in discorso i seguenti tipi di atti: vendita, costituzione di diritti reali di godimento, permuta, divisione, conferimento di immobile in società, associazione in partecipazione con apporti immobiliari, donazione; l’atto costitutivo di fondazione per atto tra vivi.
Per una serie di argomentazioni specifiche, valevoli per i singoli atti, si è ritenuto che rientrino nelle norme in discorso anche i seguenti atti:
- la separazione consensuale tra coniugi recante trasferimenti immobiliari, perché l’omologazione non attiene alle transazioni di carattere patrimoniale poste in essere dai coniugi, ma produce effetti soltanto sul rapporto di coniugio;
- la costituzione del fondo patrimoniale, purché contemporaneamente si trasferisca la proprietà del bene, mentre in caso contrario la semplice creazione del vincolo non comporta l’applicabilità della norma in esame;
- gli atti ad effetto reale, ancorché la produzione di effetti sia subordinata a termine iniziale o a condizione sospensiva;
- la vendita di cosa altrui (se si ritenga contratto ad efficacia reale differita);
- il trasferimento del bene per effetto di regolarizzazione di società di fatto, peraltro nel solo caso che il bene trasferito non sia già intestato alla società di fatto che intenda regolarizzarsi;
- l’affrancazione di fondo enfiteutico, la quale non comporta l’estinzione del dominio utile ma il passaggio a favore dell’affrancante che acquista a titolo derivativo.
La prassi e alcuni dubbi interpretativi posti dall’applicazione delle norme sul condono edilizio hanno consentito di identificare alcuni tipi di atti che, dato il loro carattere di atti privi di effetti reali, non possono essere fatti rientrare nella disciplina prevista da queste norme. Si è avuto modo di indicare in questa tipologia di atti esclusi:
- il contratto preliminare, caratterizzato appunto da effetti obbligatori, non da effetti reali; ancorché si finisca per affermare che le disposizioni degli articoli predetti debbono trovare applicazione allorquando si chieda, ex art. 2932 cod. civ., l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto preliminare;
- la cessione di partecipazione societaria, la quale non importa alcun mutamento nella titolarità dei beni, che rimane in capo allo stesso soggetto giuridico;
- la fusione di società, che va qualificata come atto destinato a dare una nuova regolamentazione allo stesso soggetto e quindi non comporta per sé alcun trasferimento di beni dalla precedente società alla società derivante dalla fusione;
- la scissione di società, che non comporta neppure essa alcun trasferimento di beni da una società all’altra, giacché i beni continuano ad essere imputati agli stessi soggetti, ancorché sia mutata la struttura della società;
- la proposta irrevocabile (art. 1329 cod. civ.), il contratto di leasing immobiliare, in considerazione del fatto che l’effetto traslativo si realizza solo con la dichiarazione dell’altra parte.
La legge esclude espressamente, come si è avuto modo di accennare più sopra, gli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia, nonché gli atti costitutivi, modificativi o estintivi del diritto di servitù. La norma in discorso non ha dato luogo a particolari problemi applicativi.
L'art. 46, ultimo comma del testo unico stabilisce, poi, che le prescrizioni formali a pena di nullità ivi previste non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. La norma è assecondata da altra norma in un certo senso equilibratrice, la quale dispone che l’aggiudicatario dovrà attivare la procedura di permesso in sanatoria entro 120 giorni dalla notifica del decreto di trasferimento da parte del giudice dell’esecuzione.
Attiene sempre al discorso sulla tipologia degli atti che rientrano nel disposto dell’art. 46 in esame anche il problema se vi rientrino gli acquisti a titolo originario. In linea di principio è da ritenersi che gli acquisti a titolo originario, in quanto danno luogo ad un modo di acquisto diverso da quello afferente agli atti di autonomia negoziale, siano estranei alla normativa qui considerata. Ma occorre precisare i confini di utilizzabilità degli acquisti a titolo originario, ad evitarne un’applicazione distorta. Si è posto il problema se debba applicarsi questa norma nel caso di cessione di terreno con sovrastante fabbricato abusivo non condonato, nell’ipotesi che nell’atto sia fatta menzione soltanto del terreno e non del fabbricato sovrastante.
Si sarebbe tentati di affermare che in tal caso operi l’accessione ex art. 935 e segg. cod. civ., istituto qualificato come modo di acquisto della proprietà a titolo originario, non a titolo derivativo, e quindi, come modo di acquisto non suscettibile di essere fatto rientrare nel novero degli “atti tra vivi” menzionati dalla normativa sul condono edilizio. Ma si è opportunamente precisato che l’accessione opera l’acquisto a titolo originario al momento in cui la costruzione viene realizzata, mentre, realizzatosi l’acquisto, l’accessione deve ritenersi aver esaurito il suo compito. Con l’ulteriore conseguenza che allorquando la costruzione viene ceduta contemporaneamente al terreno sul quale insiste, si realizza, nella sostanza, un atto traslativo, per il quale trova integrale applicazione la normativa in esame.
Sulla base di queste riflessioni, si è addivenuto ad ipotizzare la seguente casistica: a) si cede il terreno e l’alienante si riserva la proprietà della costruzione indicata in atto: in tal caso la costruzione rimane di proprietà dell’alienante, non viene trasferita e pertanto non trova applicazione, per il fabbricato, la norma qui considerata; b) si cede il terreno e contemporaneamente si cede il fabbricato, o menzionandolo, o non menzionandolo: in entrambi i casi si ha trasferimento sia del terreno che del fabbricato e pertanto la norma predetta trova integrale applicazione.
E si è chiarito che il complessivo assetto negoziale, in quanto tendente ad eludere l’applicazione di una norma di carattere imperativo, può dar luogo a negozio in frode alla legge, qualora ne ricorrano i presupposti.
E qui un accenno alla divisione. L’art. 46 del testo unico per i fabbricati, a differenza dell’omologo art. 30 per i terreni, stabilisce che anche le divisioni rientrano nella norma. Invece l’art. 30 per i terreni esclude, in via eccezionale, dall’applicazione della norma le divisioni ereditarie. Allo stato pertanto si affermava: le divisioni di fabbricati, sia comuni che ereditarie, sottostanno alla norma; le divisioni dei terreni, invece, vi sottostanno se divisioni comuni, non vi sottostanno se divisioni ereditarie.
Di recente peraltro una sentenza della Cassazione (la numero 15133 del 2 novembre 2001), ha affermato che la divisione ereditaria deve essere compresa fra gli atti “non autonomi rispetto agli atti mortis causa”, per cui l’inapplicabilità della norma che concerne gli atti mortis causa vale anche per le divisioni ereditarie. Secondo questa sentenza, insomma, anche per i fabbricati opera l’eccezione prevista per i terreni, e ciò ancorché la norma non si esprima espressamente in tal senso.

b) Provvedimenti abilitativi all’edificazione
Per costruire qualunque cosa nel territorio del nostro Paese occorre un provvedimento dell’autorità preposta al territorio, l’amministrazione comunale, che autorizzi a farlo.
Nella nostra legislazione si assiste a tal proposito prima ad un crescendo in ordine alle opere costruttive che abbisognano di provvedimento autorizzativo; successivamente ad una produzione legislativa a cascata, intesa alla semplificazione dei procedimenti di assentimento.
La prima fase (il crescendo della produzione legislativa) va così sintetizzata:
- nel 1942 (legge urbanistica) occorreva la licenza solo per costruire nei centri abitati;
- nel 1967 (legge ponte) la licenza fu estesa a tutto il territorio del Comune, comprensivo anche delle campagne;
- nel 1977 (legge Bucalossi) la licenza edilizia fu trasformata in concessione edilizia e resa onerosa. Si può affermare che con questa legge si tocca il punto più alto, se così può dirsi, il massimo di ampiezza dell’obbligo di ottenere l’assentimento del Comune, che valeva “per tutte le attività che comportino la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale”.
Come vedete, si trattava di una formula onnicomprensiva, di ampia portata.
Successivamente, e siamo alla seconda fase, si assiste ad una sorta di restrizione dei poteri autorizzativi del Comune. Infatti, il sistema cambia. Già un anno dopo la legge Bucalossi (appunto con la legge 5 agosto 1978, n. 457) viene introdotta l’autorizzazione, per le manutenzioni straordinarie. Successivamente ancora (con il D.L. 23 gennaio 1982, n. 9, convertito con legge 25 marzo 1982, n. 94) l’autorizzazione viene estesa al restauro e al risanamento conservativo.
Successivamente ancora (prima con la legge sulla semplificazione del procedimento amministrativo, la legge 241 del 1990; poi con il D.L. n. 398 del 1993, convertito con legge n. 493 del 1993) viene introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della denuncia di inizio di attività o autodenuncia (la c.d. DIA), che peraltro vale soltanto in alternativa all’autorizzazione e non per le opere richiedenti la concessione.
Indubbiamente anche tutta questa normativa si spiega con i meccanismi semplificatori ideati dalla produzione legislativa a noi più vicina: la legge n. 142 del 1990 sull’accesso alla documentazione della Pubblica Amministrazione e sulla semplificazione dei procedimenti amministrativi; la previsione del silenzio-assenso come istituto che ritorna in varie branche della legislazione e, in modo particolare, nella legge sul condono edilizio, come vedremo più avanti; tutte le varie leggi Bassanini che sfoltiscono e sforbiciano ampi settori di una legislazione farraginosa e piena di vincoli burocratici.
Infine, con il testo unico sull’edilizia, il sistema in parte cambia. Il testo unico parte dall’individuazione e dalla definizione dei vari interventi edilizi: l’art. 3 menziona gli interventi di manutenzione ordinaria, quelli di manutenzione straordinaria, gli interventi di restauro e di risanamento conservativo, gli interventi di ristrutturazione sia urbanistica che edilizia, gli interventi di nuova costruzione.
Una volta individuata la tipologia degli interventi edilizi, il testo unico passa all’indicazione dei provvedimenti abilitativi che li riguardano, individuati attraverso una tripartizione:
interventi edilizi che non richiedono alcun provvedimento;
interventi edilizi che pretendono il permesso di costruire;
interventi edilizi che pretendono la denuncia di inizio attività.
Quale è la novità rispetto al passato?
Le opere che non richiedono alcun provvedimento (l’edilizia libera) sono ora appositamente indicate in apposito articolo (art. 6), che vi include gli interventi di manutenzione ordinaria, gli interventi per eliminare le barriere architettoniche, le opere temporanee per la ricerca nel sottosuolo. In precedenza questa tipologia di interventi era qualificata come “opere interne”.
La concessione edilizia viene ormai definita come permesso di costruire, scelta terminologica suggerita dal Consiglio di Stato per rendere l’espressione in sintonia con quanto aveva precisato la Corte costituzionale a proposito della legge Bucalossi (Sentenza n. 5 del 1980): lo ius aedificandi non discende dall’autorità pubblica che lo concede, ma è connaturato con il diritto di proprietà del singolo, il quale peraltro può esercitarlo solo salvaguardando i limiti imposti dal legislatore per assecondare quella che viene definita come funzione sociale della proprietà.
L’istituto della denuncia di inizio di attività o autodenuncia (la c.d. DIA) nasce, con attinenza al settore edilizio, con il D.L. 5 ottobre 1993, n. 398, convertito con legge 4 dicembre 1993, n. 493; ma da strumento eccezionale rispetto alla concessione edilizia, viene fatto assurgere, con il testo unico, a strumento concorrente e di pari dignità con il permesso di costruire, delimitato in stretta correlazione con il tipo di attività costruttiva.
Ma fra i due titoli di abilitazione vi è un rapporto tale da far ritenere che si sia verificata una sorta di inversione di tendenza rispetto al passato. Nel passato, con la legge Bucalossi, la concessione edilizia veniva individuata come lo strumento abilitativo principale, che coinvolgeva l’attività costruttiva sostanzialmente senza alcun limite.
Ed infatti mentre la legge non stabiliva i singoli interventi edilizi assentiti con la concessione, si limitava a prevedere i casi eccezionali (prevalentemente consistenti in interventi edilizi di minore portata) per i quali la concessione non era necessaria, ma occorreva la denuncia di inizio attività.
Con il testo unico prima versione, invece, gli interventi edilizi che richiedono il permesso di costruire sono stabiliti in modo tassativo (non più in via generica); tutti gli altri interventi edilizi richiedono la denuncia di inizio attività.
Questa situazione viene modificata dalla legge Lunardi o legge obiettivo (legge n. 443 del 2001): questa legge, nella sostanza, ritiene fungibili permesso di costruire e denuncia di inizio attività. L’interessato, per realizzare una prima costruzione, che è quella rilevante per la commercializzazione dei fabbricati, può indifferentemente utilizzare il permesso di costruire (e attendere il provvedimento della Pubblica Amministrazione per iniziare l’opera di costruzione), oppure utilizzare la DIA e, sulla base di questa, iniziare i lavori se la Pubblica Amministrazione non prospetta eccezioni in tempo debito.
Si comprende quindi come il problema di stabilire se la costruzione negoziata ponga un problema di commerciabilità oggi va risolto in altro modo rispetto al passato. In precedenza si teneva conto di un doppio strumento: a) il provvedimento abilitativo; b) il requisito della prima edificazione. Va da sé che la prima edificazione pretendeva la concessione edilizia, per cui la mancanza di questa determinava l’incommerciabilità del bene. Ma se quest’ultimo era stato assentito con autorizzazione, o con DIA, si riteneva che, non occorrendo la concessione edilizia, il bene, ancorché abusivo potesse essere regolarmente negoziato. In questo modo, in altre parole, la necessità o meno della concessione edilizia era una sorta di valvola di sicurezza che rendeva tranquilli: se non occorreva la concessione edilizia per costruire, ma bastasse autorizzazione o DIA, non si versava in ipotesi di commerciabilità del bene.
Ora non si può più far leva sul provvedimento abilitativo, ma occorre dare esclusivo risalto al tipo di costruzione: se questa realizza una prima costruzione (o va qualificato come abuso primario), qualunque sia il meccanismo utilizzato (permesso di costruire o DIA) vi sarà sempre un problema di commerciabilità del bene.
Il notaio quando riceve un atto che ha per oggetto un fabbricato (sia esso un intero fabbricato, sia un singolo appartamento, sia un box auto, sia un locale adibito ad attività commerciale, sia un opificio industriale, sia un capannone o un locale a garage) deve preoccuparsi soprattutto di accertare se esista o meno a monte, cioè prima della costruzione, il permesso di costruire oppure la DIA, perché solo ciò eviterà di realizzare un abuso primario, cioè una prima costruzione dal nulla, e quindi è soltanto, al sodo, ai fini della commerciabilità dell’atto, la esistenza o la mancanza del meccanismo abilitativo che interessa.
Infatti se questo esiste l’atto è ricevibile, non dà luogo mai a nullità per effetto delle norme in esame, evidentemente a patto che siano osservate le prescrizioni documentali previste dalle stesse norme.
Ma può accadere che il meccanismo abilitativo (permesso di costruire o DIA) a monte esista, ma che l’unità immobiliare negoziata abbia subito vicissitudini urbanistiche o edilizie. Occorrerà accertarne l’ampiezza. In linea di principio osservate questa regola operativa che mi pare significativa: se la modifica edilizia realizzata non ha creato una nuova unità immobiliare, non esistono problemi di commerciabilità del bene. Se è stata creata una nuova unità immobiliare è della commercializzazione di questa che ci si deve preoccupare, non della commercializzazione della precedente costruzione (ora urbanisticamente ristretta nelle dimensioni).
Detto in altre parole: piccoli abusi che non toccano l’appartamento come unità immobiliare (lavori interni, qualche finestra in più, un soppalco, tanto per fare qualche esempio) non comportano effetti sulla negoziabilità del bene.

c) Sanatoria a regime o giudizio di conformità (art. 36 testo unico)
Ed ora occupiamoci di quella sorta di scialuppa di salvataggio offerta dal legislatore con il c.d. accertamento di conformità, che sintetizza con una formula, la norma contenuta nell'art. 36 del testo unico, interamente riproduttiva della norma già contenuta nell'art. 13 della legge 47 del 1985.
Trattasi di uno strumento a regime, che per il vero in costanza di legge 47, a procedimento di sanatoria aperto, non aveva dato luogo a particolari discussioni. Ma è inevitabile affermare che, a condono chiuso, sarà questo lo strumento cui ricorrere per superare situazioni di incommerciabilità per la mancanza del permesso di costruire.
La norma recita testualmente, al primo comma: "In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all'art. 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda".
La norma, nella sua formulazione originaria, parlava di “assenza di permesso di costruire”, ma era evidente che, dopo la legge Lunardi, nella dizione andasse compresa anche l’ipotesi di mancata utilizzazione della DIA in alternativa al permesso di costruire. La norma è stata modificata dal decreto legislativo n. 301 del 2002, accomunandosi nella norma mancanza di permesso di costruire e mancanza della denuncia di inizio attività.
L'interpretazione corretta della norma appare la seguente: la sanatoria è consentita fino al momento in cui non debba essere eseguito un provvedimento comunale d'ingiunzione alla rimozione dell'opera, sia che il provvedimento vi sia stato (ma non si sia ancora concluso il termine per consentire al privato di provvedere alla demolizione), sia che il provvedimento d'ingiunzione non sia stato ancora notificato.
Un secondo problema è il seguente: la sanatoria a regime in discorso, se esistono le condizioni di legge, è un diritto dell’interessato, oppure una facoltà dell’amministrazione? La risposta al quesito è nel primo senso. La dottrina infatti è d’accordo nell’affermare che, come costituiva un diritto dell’interessato ottenere la concessione edilizia, così costituisce un suo diritto ottenere la concessione in sanatoria.
In ordine alla persona legittimata a proporre l’istanza di sanatoria, l’art. 36 del testo unico modifica in parte la norma contenuta nell’art. 13 della legge 47 del 1985: quest’ultima menzionava soltanto “il responsabile dell’abuso”, per cui la dottrina si interrogava sul dubbio se l’istanza di sanatoria potesse essere presentata soltanto dal responsabile dell’abuso, o anche dal suo eventuale avente causa (l’acquirente, colui che fosse divenuto proprietario del bene in base ad usucapione, ad esempio) e concludeva in questo secondo senso, applicando per analogia l’art. 31 della legge 47.
L’art. 36 del testo unico risolve espressamente il problema, attribuendo la facoltà di presentazione dell’istanza di sanatoria al responsabile dell’abuso e all’attuale proprietario, con una estensione del tutto plausibile, perché può accadere che nel frattempo il bene abbia subito determinate vicissitudini giuridiche.
L’opera non deve essere in contrasto con la strumentazione urbanistica ed edilizia. L’art. 13 della legge 47 del 1985 utilizzava l’espressione “conformità con gli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati”, dando luogo a tutta una serie di dubbi interpretativi: si discuteva se l’espressione “non in contrasto con” risultasse meno forte dell’espressione “in conformità con”; si discuteva se il riferimento agli strumenti urbanistici coinvolgesse anche la normativa urbanistica (ad es. il regolamento edilizio comunale).
Il nuovo testo chiarisce che deve trattarsi di “disciplina urbanistica ed edilizia”, evidentemente con formula onnicomprensiva ed utilizza la parola “vigente” per significare che non basta che una normativa sia stata adottata se essa non sia ancora produttiva di effetti per il mancato completamento dell’iter amministrativo necessario per la sua operatività.
L’art. 36 testo unico non risolve il problema, che si poneva sub art. 13 della legge 47 del 1985, se il pagamento del contributo concessorio in misura doppia escludesse automaticamente l’obbligo di un aggiuntivo versamento dell’ordinario contributo concessorio. Non sembra che vi siano motivi per discostarsi dalla soluzione, accolta in dottrina, della non necessità di un ulteriore versamento, avendo la misura doppia lo scopo di ricomprendere anche una parte dell’ordinario contributo concessorio dovuto per la costruzione.
Gli effetti del permesso in sanatoria sono gli stessi del permesso di costruire ordinario o comunque della DIA utilizzata in alternativa al permesso di costruire, ed è evidente che, ai fini della validità dell’atto, occorre che dall’atto stesso risultino, per dichiarazione di parte, gli estremi del permesso in sanatoria, desunti dal provvedimento firmato dal dirigente del Comune oppure dal responsabile del settore di competenza.
Si pone peraltro il problema di stabilire che accade allorquando il funzionario competente non emetta il provvedimento entro i sessanta giorni dalla richiesta di sanatoria. L’art. 36, ultimo comma, dispone che, decorsi i 60 giorni “la richiesta si intende rifiutata”. La norma precedente utilizzava l’espressione “la richiesta si intende respinta”.
Sotto il vigore dell’art. 13 della legge 47 del 1985 si discuteva sul valore di questa mancata risposta, del valore di questo silenzio: doveva qualificarsi come silenzio-provvedimento (considerandolo quindi negativo nel merito), oppure come silenzio-inerzia della Pubblica Amministrazione (considerandolo quindi come un non provvedimento, senza alcuna determinazione di merito)?
Il dubbio non era soltanto teorico, perché con la prima soluzione (silenzio-provvedimento) si affermava che la Pubblica Amministrazione, intervenuto il silenzio, non potesse più intervenire per accogliere o respingere l’istanza, essendosi essa già espressa in senso negativo; con la seconda soluzione, invece, si affermava che la Pubblica Amministrazione potesse successivamente intervenire in qualunque momento, non avendo essa assunto ancora determinazioni di contenuto.
La giurisprudenza amministrativa si esprimeva per l’una o per l’altra di dette conclusioni, mentre la giurisprudenza della cassazione penale propendeva per la soluzione del silenzio come mancato provvedimento, senza interferenze di merito.
La soluzione accolta dal testo unico sembra seguire la strada del silenzio come mancato provvedimento, cioè quella del silenzio che per se stesso è neutro, privo di significato e quindi non rapportabile ad un provvedimento negativo di concessione della sanatoria. Non vi è alcun dubbio che in questo modo il silenzio della Pubblica Amministrazione non è esaustivo e che, pertanto, viene lasciata aperta la strada per ottenere il provvedimento di sanatoria.
Ai fini della commerciabilità, poi, questo silenzio non potrà mai essere utilizzato, perché in sua presenza è come se la Pubblica Amministrazione non abbia ancora deciso, fermo restando che la commerciabilità del bene rimarrà sospesa per tutto il tempo in cui la Pubblica Amministrazione non avrà deciso, o per provvedimento proprio, o per determinazione del giudice amministrativo.
Infine un ultimo problema: gli effetti della sanatoria in discorso decorrono dalla data del provvedimento (ex nunc) oppure dalla data dell’abuso (ex tunc)? Si condivide l’opinione, espressa da una parte della dottrina, che gli effetti si verifichino ex nunc, per la prevalente considerazione che non potrebbe essere retrodatato un provvedimento il quale deve tener conto non solo della normativa in essere al momento dell’abuso, ma anche della normativa successiva, fino al momento in cui viene presentata domanda di sanatoria.

d) Totale difformità
La totale difformità, fattispecie equiparata alla mancanza di concessione, si verifica nell’ipotesi minuziosamente prevista ora dall’art. 31 testo unico. Si ha cioè nell’ipotesi di organismo edilizio integralmente diverso da quello assentito con permesso di costruire, per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche, o di utilizzazione; oppure di organismo caratterizzato da volumi tali da costituire organismo edilizio autonomamente utilizzabile. In sintesi, la totale difformità si ha allorquando l’abuso dia luogo ad un maggior volume o integralmente diverso rispetto al programma edilizio assentito con p