|
@
®2003 - 2009 Scuola di Notariato della Lombardia
developed and published by
Lilios2000 Web
Agency
|
|
massime
elaborate dalla commissione societa'
del consiglio notarile di milano
convegno del 25 novembre 2005
notaio Luigi Augusto Miserocchi
prof. notaio Piergaetano Marchetti
prof. notaio Mario Notari
prof. notaio Giuseppe Rescio
notaio Manuela Agostini
notaio Massimo Caspani
notaio Domenico de Stefano
notaio Antonio Marsala
notaio Filippo Zabban
VI.
AMMINISTRAZIONE
VII.
VERBALIZZAZIONE
VIII. RECESSO
AMMINISTRAZIONE
48. Consiglio di amministrazione "totalitario"
E' lecita la
previsione statutaria secondo la quale l'organo amministrativo di una s.p.a.
o di una s.r.l. è validamente costituito non solo quando siano intervenuti,
in man-canza di convocazione, tutti gli amministratori ed i sindaci in
carica, ma anche quando sia intervenuta la maggioranza dei suoi componenti e
tutti gli aventi diritto ad intervenire siano stati previamente informati
della riunione anche senza le particolari formalità ri-chieste in via
ordinaria per la convocazione.
Motivazione
Come noto, il
legislatore non disciplina le modalità di convocazione del consi-glio di
amministrazione.
Il legislatore non disciplina neppure (conseguentemente) la fattispecie di
riu-nioni “totalitarie” dell’organo amministrativo collegiale, mentre in
materia assemblea-re, come è noto, detta una disciplina (artt. 2366 e 2479
bis c.c.) in cui, in difetto di formale convocazione, non è comunque
necessaria la partecipazione di tutti gli ammi-nistratori e sindaci.
Dottrina e giurisprudenza dominanti hanno da tempo affermato la libertà di
forme nella convocazione dell’organo amministrativo collegiale e quindi
anche la liceità di una convocazione “per le vie brevi” ossia in forma
telefonica, orale ecc., purché ov-viamente, pare doveroso precisare, non
fosse altro in relazione ai principi generali di buonafede e correttezza, si
tratti di comunicazioni che effettivamente raggiungano il destinatario e vi
sia un preavviso idoneo nel caso concreto a consentire la partecipa-zione
alla riunione.
In tale contesto, pare legittima la previsione statutaria secondo la quale
l’organo amministrativo è validamente costituito anche in assenza di
particolari forma-lità richieste in via ordinaria per la convocazione
allorché tutti gli aventi diritto ad in-tervenire o comunque ad assistere
alla adunanza siano stati previamente (vale a dire, secondo i principi di
buona fede e correttezza con adeguato limite di tempo) informati e comunque
partecipi alla riunione la maggioranza di amministratori e sindaci in
cari-ca.
In siffatta ipotesi infatti in sostanza lo statuto non fa altro che
legittimare, co-me è possibile, se pure in via subordinata (o in particolare
fattispecie d’urgenza che lo statuto stesso potrebbe anche meglio
specificare) la convocazione del consiglio senza particolari forme purché
idonee a raggiungere lo scopo informativo.
Non rappresenta un ostacolo a siffatta conclusione la circostanza che la
preventiva, seppure informale, convocazione non sia stata accompagnata dalla
distribuzione di materiali idonei ad assicurare adeguate informazioni non
solo sulla riunione, ma anche sugli argomenti da trattare.
Anche a tal proposito un radicato e risalente orientamento maggioritario
ritiene che, dovendo per definizione gli amministratori essere informati
sulle vicende societa-rie (e si veda ora l’art. 2381, ultimo comma, c.c.),
non sia essenziale al processo deliberativo la fissazione di un dettagliato
ordine del giorno e la distribuzione di materiali informativi in via
preventiva.
La riforma (art. 2381, 1° comma, c.c.) oggi in verità tipizza un
procedimento de-liberativo dell’organo amministrativo caratterizzato da una
preventiva adeguata informativa. Ma la norma è espressamente derogabile. Ed
una deroga potrebbe proprio ve-rificarsi nell’ipotesi di consiglio
totalitario (anche se concettualmente l’assenza dell’utilizzo di mezzi
informali di convocazione non è affatto poi inconciliabile con una
informativa preventiva sul merito degli argomenti da trattare).
49. Consiglio di amministrazione composto da due membri
Quando lo statuto stabilisce che il consiglio è composto da due
amministratori - o da un numero di amministratori variabile da un minimo di
due ad un massimo determi-nato ovvero, nella s.r.l., da due o più
amministratori - si ritiene legittima la clausola che prevede la nomina
anche di un solo consigliere delegato (o che disciplina, anche in via
generale, la delega dei poteri) senza la contestuale previsione della
decadenza dell'inte-ro consiglio in caso di disaccordo sulla revoca del
consigliere delegato.
Motivazione
La massima nasce dal riesame critico dell'orientamento espresso (nel 1972)
dal tribunale di Milano, che qui si riporta:"E' reputato legittimo il
collegio di due ammini-stratori, ma in tale caso non si reputa legittima la
previsione della nomina nemmeno di un solo consigliere delegato, salvo che
non si preveda contestualmente la decadenza degli amministratori
dall'ufficio in caso di disaccordo per la revoca del consigliere delegato".
E' noto che, nella prassi, tale orientamento ha determinato l'introduzione
di clausole statutarie che riproducono più o meno pedissequamente il
principio enuncia-to.
La massima giurisprudenziale in questione non risulta motivata: è
ragionevole ritenere che intenda tutelare sia l'interesse particolare dei
soci a vedere (ri)attribuita alla propria competenza la soluzione del
dissenso sia l'interesse generale alla corretta gestione della società, che
potrebbe essere compromesso dal perdurare della delega di poteri attribuita
ad un solo consigliere quando, in un consiglio composto da due
am-ministratori, si manifesti un dissidio tale da comportare, come effetto
naturale, la re-voca dell'amministratore delegato; revoca, nella
fattispecie, impossibile e quindi di fat-to imposta dal principio
giurisprudenziale attraverso la previsione obbligatoria della decadenza di
entrambi gli amministratori.
Sul piano degli interessi, la valutazione operata dal tribunale di Milano è
ancor oggi condivisibile: appare invece meno convincente la sanzione di
illegittimità che, se-condo la massima citata, colpisce la clausola
statutaria che non dispone, quando il consiglio è composto di due
amministratori, la decadenza di entrambi in caso di disac-cordo sulla revoca
del consigliere delegato.
In via preliminare, dobbiamo riconoscere che la particolare ipotesi
considerata non appare di rilevanza o gravità maggiore rispetto ad altre in
cui la divergenza del vo-to dei singoli amministratori in un consiglio di
due membri (od anche in un consiglio composto da un numero pari di
amministratori) può comportare l'impossibilità di fun-zionamento dell'organo
di gestione; si pensi anche all'ipotesi - diversa, ma più evidente -
dell'unico amministratore di una società composta da due soci paritetici.
Quanto agli interessi tutelati è possibile rilevare:
(i) che la decadenza dalla carica dell'intero organo amministrativo viene
impo-sta dalla massima citata quasi in base ad una sorta di "interpretazione
autentica" del-la (presumibile) volontà dei soci e quindi impedisce -
attraverso la declaratoria di ille-gittimità della clausola difforme dal
principio enunciato - la regolamentazione statuta-ria di eventuali diversi
interessi dei soci stessi, pur meritevoli di tutela: ad esempio nel caso in
cui i soci abbiano inteso consentire in ogni caso il perdurare della carica
e del-la delega in capo ad un determinato amministratore per il numero di
esercizi sociali (nella s.p.a.) o per il periodo di tempo (nella s.r.l.)
previsti all'atto della sua nomina;
(ii) che l'attività gestoria deve comunque essere conforme ai generali
principi di correttezza e legalità e che all'esercizio della stessa
corrispondono specifiche norme che prevedono e disciplinano la
responsabilità degli amministratori.
Le considerazioni sopra esposte e, soprattutto, l'ampio rilievo attribuito
dalla Riforma all'autonomia negoziale, consentono di ritenere non più
vincolante l'indicazio-ne fornita dal tribunale di Milano nella massima
citata, nel senso che, qualora sia pre-visto un consiglio composto anche da
due amministratori, sarà possibile e legittima, ma non obbligatoria, la
conseguente previsione della decadenza degli amministratori in caso di
disaccordo sulla revoca del consigliere delegato.
Giova infine notare che, in tutte le ipotesi in cui il numero paritario
degli am-ministratori può comportare dissensi paralizzanti o insuperabili
difficoltà gestorie, l'in-teresse dei soci potrebbe essere meglio tutelato
mediante il ricorso in via generale (e non solo nella specifica ipotesi
della revoca del consigliere delegato) alle ben note clau-sole "simul
stabunt simul cadent" che prevedono la decadenza di tutti gli
amministra-tori quando venga meno anche uno solo di essi.
50. Delega per la costituzione di patrimoni destinati
(art. 2447 bis, lettera a, c.c.)
La costituzione di patrimoni destinati ad uno specifico affare, ai sensi
dell'art. 2447 bis, lettera a c.c., può formare oggetto di delega ad uno o
più amministratori od al comitato esecutivo ai sensi dell'art. 2381 c.c..
Motivazione
In prima istanza si rileva che nessuna norma di legge vieta espressamente
che formi oggetto di delega ad un amministratore (ai sensi dell'art. 2381
c.c.) la delibera-zione di costituzione di patrimonio destinato ad uno
specifico affare di cui all'art. 2447 bis, lettera a), c.c..
Di converso, potrebbe pretendersi di individuare ragioni ostative alla
delega nella particolare incidenza - sulla struttura patrimoniale della
società - della costitu-zione di patrimoni separati, rispetto alla quale
l'agire di un delegato sarebbe inadeguato.
In realtà, questa incidenza non può essere considerata impeditiva della
delega, avuto riguardo a principi di interpretazione sistematica.
E' infatti necessario considerare la "confinante" materia del finanziamento
de-stinato ad uno specifico affare (art. 2447 decies c.c.).
Malgrado le diversità strutturali correnti tra patrimonio e finanziamento
desti-nati, non si possono disconoscere le numerose affinità, anche in punto
di responsabilità patrimoniale (in entrambi i casi si determina infatti
formazione di patrimoni separati), tra i due istituti.
Orbene, non è dubbio che, trovando il finanziamento destinato ad uno
specifico affare origine in un contratto, la relativa competenza sia
normalmente rimettibile all'ambito dei poteri di un amministratore delegato,
vale a dire il legale rappresentante che in concreto - munito degli
occorrenti poteri in forza di idonea preventiva delibera consiliare -
procede alla sottoscrizione del contratto. Non sembra peraltro rinvenirsi
nella legge traccia alcuna in merito al dettaglio di tale delega; tutte le
specifiche indi-cazioni di cui all'art. 2447 decies, 2° comma, c.c. sono
infatti inerenti al contenuto contrattuale, non già a quello deliberativo.
Nulla sembrerebbe quindi impedire che il contratto possa scaturire da una
delega anche continuativa, purchè opportunamente ampia.
Se così è, non si vede perchè mai si dovrebbe concludere diversamente - in
as-senza di elementi preclusivi - a riguardo della costituzione del
patrimonio destinato di cui alla lettera a) dell'art. 2447 bis c.c..
L'argomento favorevole sopra indicato (assenza, nella legge, di un espresso
di-vieto di delega), senz'altro pregiudiziale ad una soluzione positiva del
quesito, va tutta-via considerato in una con ulteriori elementi
interpretativi, che appaiono parimenti di conforto alla soluzione liberale.
In primo luogo, non sembra potersi sopravvalutare - nel senso di
un'interpreta-zione restrittiva - il frequente utilizzo, in relazione al
momento costitutivo del patrimo-nio destinato, dal termine "deliberazione"
che sembrerebbe presupporre competenza collegiale (si vedano l'art. 2447 ter,
c.c. in rubrica ed ai commi 1° e 2°; l'art.
2447 qua-ter,
comma 1°, c.c.; l'art. 2447 quinquies, comma 3°, c.c.; l'art.
2447 septies, comma 4°,
c.c.).
Il ritenere diversamente proverebbe troppo, giacchè porterebbe a ritenere
non compatibile l'istituto con l'affidamento dell'amministrazione sociale ad
un amministra-tore unico. Inoltre, anche in presenza di organo
amministrativo collegiale, è evidente che tutto quanto lecitamente
delegabile dallo stesso forma appunto - principalmente e cioè in via
preliminare - oggetto di deliberazione.
Il ripetuto riferimento quindi, da parte del legislatore delegato,
all'assunzione di una "deliberazione" non può valere ad affermare la
necessaria collegialità (e, comunque, non sarebbe di per sé impeditivo di
delega ad un comitato esecutivo, il che dimostra vieppiù l'inattendibilità
dell'argomento).
Nè autorizza verso questa ipotetica collegialità il riferimento ad una
"normale" competenza del consiglio di amministrazione, accompagnata dalla
previsione di un quorum deliberativo particolare (cfr art. 2447 ter, ultimo
comma, c.c.).
Il richiamo al "consiglio" si spiega, secondo l'interpretazione che appare
più probabile, proprio in ordine allo speciale quorum deliberativo
rafforzato richiesto dalla norma (maggioranza assoluta dei membri); e la
delega ad uno dei membri del consiglio rientra tra i possibili contenuti
della "diversa disposizione dello statuto", espressa-mente consentita dalla
norma stessa.
In altre parole, la disposizione intenderebbe rimarcare che, là dove
l'organo amministrativo sia collegiale (e la competenza non sia attribuita
dallo statuto all'as-semblea):
i) la deliberazione costitutiva ovvero quella che attribuisse ad un
amministrato-re delegato il potere costitutivo debba essere sorretta dal
quorum rafforzato ivi indicato (salvo che con diversa clausola statutaria si
stabilisca, al riguardo, un diverso quorum deliberativo in consiglio, più
alto o più basso di quello di legge); e che:
ii) al fine di integrare la "diversa disposizione statutaria" ivi prevista,
la possibilità di delega sul punto potrebbe opportunamente essere precisata
dallo statuto, po-endosi dubitare della adeguatezza, a tale fine, della
generica clausola autorizzativa al-la nomina di amministratori delegati,
solitamente presente negli statuti societari.
In conclusione, non sembrano constare ragioni per escludere che il consiglio
di amministrazione o di gestione possano delegare ad uno o più dei loro
componenti le determinazioni di cui all'art. 2447 bis, lettera a), c.c.;
appare tuttavia opportuno che questa delega:
- sia consentita espressamente dallo statuto sociale;
- venga rilasciata dall'organo di amministrazione collegiale con il quorum
"raf-forzato" previsto dalla legge (ovvero con la diversa maggioranza
prevista dallo statuto, per tale deliberazione).
VERBALIZZAZIONE
45. Tempi e regole per la formazione del verbale di assemblea
(art. 2375 c.c.)
La
verbalizzazione dell’assemblea interviene in un tempo successivo alla
conclu-sione dei lavori assembleari e non deve necessariamente essere fatta
subito dopo lo scioglimento dell’assemblea, fermo restando che la
verbalizzazione dovrà avvenire nei tempi necessari per la tempestiva
esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazio-ne delle
deliberazioni assembleari.
Il verbale per atto notarile deve essere iscritto nel repertorio del notaio
verbaliz-zante nel giorno della sua redazione e non in quello in cui si è
tenuta l’assemblea.
La funzione del verbale e la valutazione degli interessi tutelati da una
corretta verbalizzazione inducono a ritenere che il verbale redatto da
notaio possa essere sotto-scritto dal solo notaio verbalizzante e che non
sia richiesta a pena di invalidità la sotto-scrizione del presidente
dell’assemblea.
Pertanto, in ordine alla nullità delle deliberazioni assembleari per
mancanza di verbalizzazione, va precisato che non si considera mancante il
verbale se esso, oltre a contenere la data della deliberazione e il suo
oggetto, sia sottoscritto dal presidente dell’assemblea o dal presidente del
consiglio di amministrazione o dal presidente del consiglio di sorveglianza
e dal segretario nel caso di verbale redatto per atto privato ov-vero dal
solo notaio nel caso di verbale redatto per atto pubblico.
L’invalidità della deliberazione per mancanza del verbale viene sanata da
una verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva. La nozione
stessa di verbalizzazione richiede però che il soggetto che redige il
documento verbale (sia esso un atto privato o un atto notarile) sia stato
presente all’assemblea il cui svolgimento viene do-cumentato con il verbale.
La specificità del verbale di assemblea induce a ritenere non applicabili al
docu-mento notarile alcune delle prescrizioni dettate dall’art. 47 all’art.
59 della legge notarile (16.2.1913 n. 89) con particolare riferimento alla
necessità dell’assistenza dei testimoni o della rinuncia agli stessi (art.
50 legge notarile), e a quella della lettura dell’atto al pre-sidente o
all’assemblea. Nel caso in cui gli interventi in assemblea siano svolti in
una lin-gua non compresa dal verbalizzante, essi dovranno essere tradotti in
modo da assicu-rare al soggetto verbalizzante la comprensione
dell'intervento, senza però vincoli formali, non applicandosi al verbale gli
artt. 55, 56 e 57 della legge notarile.
Motivazione
E’ da tempo acquisito che il resoconto del fatto assembleare, da realizzarsi
con il confezionamento del verbale, non può che avvenire dopo l’esaurimento
del fatto stes-so: durante lo svolgimento dell’assemblea, infatti, l’autore
del verbale non può che im-pegnarsi nella accurata percezione degli
avvenimenti e, tutt’al più, specie là dove non vi sia l’ausilio di
registrazioni audio/video, nella stesura di semplici appunti, che – senza
distrarre l’attenzione del verbalizzante – ne aiutino la memoria nella
successiva fase di redazione di un verbale preciso e fedele, cioè immune da
vizi di incompletezza e di inesattezza (e v. per la s.p.a. l’art. 2377,
comma 5°, n. 3 c.c., norma richiamata nel-la s.r.l. dall’art. 2479 ter,
comma 4°, c.c.).
E’ altrettanto acquisito che proprio a tale ultimo fine non necessariamente
oc-corre procedere alla stesura del verbale subito dopo la conclusione dei
lavori assem-bleari. Possono, infatti, ricorrere necessità materiali e
contingenti o ragioni di oppor-tunità connesse alla complessità del fatto
assembleare le quali inducano l’autore del verbale a posticiparne il
confezionamento ad altro momento più adatto, nella stessa o in successive
giornate (si pensi a: assemblee che si concludono ad ora tarda e/o in
condizioni di stress dei soggetti a cui spetta la redazione/sottoscrizione
del verbale e/o a ridosso di impegni precedentemente assunti dai medesimi
soggetti; necessità o op-portunità di visionare/ascoltare le registrazioni
dell’assemblea ovvero di esaminare do-cumenti connessi ad interventi da
verbalizzare, la cui esatta comprensione e sintesi in atto non può
prescindere dal contenuto dei documenti a cui gli interventi si
riferisco-no; ecc.).
Il nuovo testo dell’art. 2375 c.c., nel comma terzo (applicabile alla s.r.l.
pur nel difetto di esplicito richiamo, stante la ricorrenza di uguali
esigenze e presupposti, an-che alla luce della elaborazione dottrinale
precedente alla riforma), esplicita ora la li-ceità del verbale non
contestuale e pone al suo autore il solo obbligo di procedervi “senza
ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di
depo-sito o di pubblicazione”: formula da interpretarsi nel senso che – là
dove il verbale sia soggetto a deposito e/o a pubblicazione – il rispetto
dei termini per questi ultimi a-dempimenti garantisce l’assenza di ritardo
(ove invece non ricorrano gli adempimenti citati, il giudizio sulla
tempestività del verbale ha, come unici parametri di riferimento, la
complessità del fatto assembleare che ne è oggetto e/o il protrarsi di
eventuali osta-coli materiali al perfezionamento del verbale).
Quanto sopra, peraltro, non esclude che, per un verso, quantunque il verbale
sia tecnicamente ineccepibile, un ingiustificato posticipo della sua
redazione pur nell’ambito dei termini utili per gli adempimenti possa essere
fonte di danni risarcibili, e che, per altro verso, un verbale tardivo, cioè
successivo alla scadenza di quei termini, sia un valido verbale, in quanto
idoneo – se perfezionato prima della successiva as-semblea – ad evitare la
nullità della deliberazione per mancanza del verbale ai sensi dell’art. 2379
bis, comma 2°, c.c. (richiamato nella s.r.l. dall’art. 2479 ter, comma 4°,
c.c.).
Merita tuttavia specificare che detto verbale tardivo - utile anche a sanare
l’invalidità della delibera in conseguenza di un primo verbale da ritenersi
mancante perché privo di uno degli elementi indicati nell’art. 2379, comma
3°, c.c., o da ritenersi incompleto o inesatto al punto da impedire
l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della
deliberazione ex art. 2377, comma 5°, n. 3 c.c. – non può che essere redatto
da soggetto, dotato dei poteri e della legittimazione di volta in volta
necessari, personalmente (se del caso, anche con l’ausilio di mezzi
telematici) presente alla riu-nione assembleare: ciò in quanto l’essenza del
verbale assembleare rimane legata alla percezione diretta dell’evento da
parte di chi ne offre il racconto.
In ogni caso non è dato desumere dalle norme dettate né dai principi in
mate-ria, e pertanto non sussiste, l’obbligo del verbalizzante di esporre
nel verbale le ragioni di una verbalizzazione non contestuale e non tardiva,
e ciò in quanto questa appartie-ne alla fisiologia della documentazione
assembleare.
Se il perfezionamento del verbale avviene in giorno diverso da quello in cui
si è svolta la riunione, è necessario che dal verbale risultino sia la data
in cui l’atto è stato redatto e sottoscritto (in osservanza di quanto
disposto dall’art. 51, comma 2°, n. 1, legge notarile), sia la data in cui
si è tenuta la riunione assembleare e sono state adot-tate le relative
deliberazioni (nel rispetto di quanto previsto dall’art. 2375, comma 1°, c.c.).
E poiché l’iscrizione di un atto a repertorio va effettuata in dipendenza
della sua effettiva realizzazione e nel giorno in cui questa si verifica
(art. 62 legge notarile), ne deriva che al fine di cui sopra rileva la data
dell’atto e non quella dell’evento assemble-are in esso documentato.
Proprio la (ora testualmente riconosciuta) liceità del verbale non
contestuale accresce il rischio che il presidente dell’assemblea non possa
sottoscriverlo a causa di eventi verificatisi tra la conclusione della
riunione e la redazione del verbale. A tale impossibilità quasi mai può
porsi sicuro rimedio attraverso la sottoscrizione del verba-le da parte dei
soggetti (presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di
sorveglianza) menzionati, come alternativi al presidente dell’assemblea,
nell’art. 2379, comma 3°, al fine di evitare la nullità della deliberazione
per “mancanza del verbale”: quei soggetti potrebbero del tutto mancare (per
mancanza delle relative cariche, se la società ha un amministratore unico),
coincidere con il presidente dell’assemblea (che normalmente è, per scelta
statutaria, il presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio
di sorveglianza) o essere assenti in assemblea (ed è quantomeno dubbio che
abbia valore giuridico la sottoscrizione di un soggetto che, in quanto
assente, non è in grado di verificare l’esattezza e la completezza del
verbale).
Quando il verbale è redatto con atto notarile, tuttavia, l’art. 2375, comma
1°, c.c. (ed ora anche l’art. 2379, comma 3°, c.c.), non diversamente da
quanto avveniva prima della riforma, si presta ad essere letto – alla luce
della “ratio” dell’intervento del notaio e della funzione dal medesimo
svolta – nel senso della sufficienza della sotto-scrizione notarile in
ordine alla validità del verbale e della delibera. Si è infatti più volte
osservato che la logica dell’intervento notarile nell’assemblea
straordinaria è riposta nella garanzia di una ricostruzione documentale
imparziale del fatto assembleare nell’interesse generale (della società, di
tutti i soci, dei terzi variamente interessati), una ricostruzione
documentale dotata dell’efficacia di piena prova che mal si presta ad essere
condizionata nel suo venire ad esistenza e nella determinazione del suo
conte-nuto da un soggetto tutt’altro che imparziale (in quanto nominato dai
soci di maggio-ranza) quale di norma è il presidente dell’assemblea (e, ora,
gli altri soggetti menziona-ti dall’art. 2379, comma 3°, c.c.). Donde la
deduzione che il verbale notarile è in realtà un atto pubblico senza parte,
nel senso che non vi è alcun soggetto (tanto meno l’assemblea
complessivamente considerata, che in sostanza si risolverebbe nella sua
interna maggioranza) che, a fatti svolti, possa “disporre” della relativa
verbalizzazione notarile, impedendone la realizzazione (in assoluto o in
modo non conforme ai propri desideri) attraverso la negazione della propria
sottoscrizione. Il notaio incaricato della redazione del verbale ha perciò
il potere/dovere di procedervi quand’anche il presiden-te dell’assemblea (o
altro soggetto di cui all’art. 2379, comma 3°, c.c.) non possa o non voglia
sottoscrivere il verbale, nel qual caso – alla luce della comune prassi di
racco-gliere la sottoscrizione del presidente – può ritenersi opportuno che
si faccia menzione, nel verbale, delle cause della mancata sottoscrizione.
La individuazione nel verbale assembleare notarile di un atto pubblico senza
parte – anche quando in esso si dia conto di dichiarazioni di natura
negoziale rese in assemblea, se delle stesse si dia conto quali “fatti”
accaduti in assemblea e non già allo scopo di rivestirle di una forma
diversa da quella orale - comporta più in generale la non necessaria
applicazione di quelle formalità che la legge notarile ricollega alla
pre-senza di almeno una parte: dalla costituzione in atto del presidente
dell’assemblea (o altro intervenuto), con conseguente verifica dell’identità
e della legittimazione, alla as-sistenza dei testimoni o rinunzia agli
stessi, dalla lettura dell’atto alla sottoscrizione del medesimo.
La mancanza di parti esclude altresì l’applicazione delle norme sulla nomina
di interpreti di cui agli artt. 55, 56 e 57 legge notarile. Esiste,
naturalmente, la necessità che gli interventi in assemblea vengano espressi
in lingua comprensibile da parte del verbalizzante, che in caso contrario
non potrebbe dare adeguato conto dello svolgimen-to dell’assemblea. Ma a ciò
si può ovviare con qualsiasi sistema di traduzione che pre-senti un
sufficiente grado di affidabilità. E null’altro va richiesto se non, tutt’al
più, una indicazione in verbale del sistema utilizzato per ottenere tale
comprensibilità.
46. Tempi e regole per la formazione del verbale
notarile di organi collegiali diversi dall’assemblea
Pur in assenza di un espresso richiamo legislativo si applicano alla
verbalizza-zione per atto notarile dell’adunanza e delle deliberazioni di
organi collegiali diversi dall’assemblea le regole dettate per la redazione
del verbale delle deliberazioni assem-bleari e quindi:
a) il verbale potrà essere redatto anche in un giorno successivo a quello
della riu-nione purché nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione
degli obblighi di deposito o di pubblicazione delle deliberazioni ivi
documentate;
b) il verbale può essere sottoscritto dal solo notaio senza che sia
richiesta a pena di invalidità la sottoscrizione del presidente del
collegio;
c) il verbale deve essere iscritto nel repertorio del notaio verbalizzante
nel giorno della sua redazione e non in quello in cui si è tenuta la
riunione;
d) non sono applicabili le disposizioni della legge notarile relative sia
alla neces-sità dell’assistenza dei testimoni o della rinunzia agli stessi
sia alla necessità della let-tura del documento al presidente del collegio;
e) nel caso in cui uno o più intervenuti abbiano compiuto interventi in
lingua non compresa dal verbalizzante, tali interventi dovranno essere
tradotti in modo da assicu-rarne al soggetto verbalizzante la comprensione
senza però vincoli formali, non risultan-do applicabili gli artt. 55, 56 e
57 della legge notarile.
Motivazione
L’attuale normativa della s.p.a. prevede numerose fattispecie nelle quali è
ri-chiesta la verbalizzazione notarile, oltre al controllo notarile di
legalità, di deliberazioni del consiglio di amministrazione nei sistemi
tradizionale e monistico ovvero del consi-glio di gestione nel sistema
dualistico (nonché dei relativi comitati esecutivi in caso di delega di
funzioni).
Si pensi: all’attribuzione statutaria di competenze in senso lato
modificative dello sta-tuto normalmente spettanti all’assemblea
straordinaria, le quali nel sistema dualistico possono essere attribuite
anche al consiglio di sorveglianza, nei casi previsti dall’art. 2365, comma
2°, c.c.; all’emissione di obbligazioni (art. 2410 c.c.) e di strumenti
fi-nanziari che condizionano tempi ed entità del rimborso del capitale
all’andamento e-conomico della società (art. 2411, comma 3°, c.c.);
all’emissione delegata di obbliga-zioni convertibili (art. 2420 ter c.c.);
all’aumento delegato del capitale (art. 2443 c.c.); alla riduzione delegata
del capitale per perdite nel caso previsto dall’art. 2446, comma 3°, c.c.;
alla costituzione di patrimoni destinati “unilaterali” (art. 2447 ter e
seguenti c.c.). Nella s.r.l. vanno ricordati gli analoghi casi dell’aumento
delegato di capitale (art. 2481 c.c.), della riduzione delegata del capitale
per perdite nell’ipotesi prevista dall’art. 2446, comma 3°, c.c. richiamato
dall’art. 2482 bis, comma 6° c.c. e della fusione e scissione semplificate
attribuite dall’atto costitutivo all’organo amministrativo (artt. 2505,
comma 2°, c.c. e 2505 bis, comma 2°, c.c.).
Ciononostante in tema di s.p.a. nessuna disposizione è dedicata alla
verbaliz-zazione delle delibere di tali organi, la cui necessità si
inferisce – oltre che dai richiami all’art. 2436 c.c. nelle ipotesi sopra
menzionate – dall’obbligo di tenuta dei libri delle adunanze e delle
deliberazioni degli organi medesimi, i quali libri non potranno che
contenere la trascrizione (o la diretta stesura, quando è possibile) dei
verbali delle riu-nioni. Anche nella disciplina della s.r.l. manca una norma
generale in materia; tutta-via per l’aumento delegato di capitale l’art.
2481 c.c. richiede che la decisione degli amministratori risulti “da verbale
redatto senza indugio da notaio”.
L’assenza di una normativa specifica nel campo in esame
lascia aperta una la-cuna da colmare attraverso lo strumento dell’analogia.
E in effetti ricorrono tutti i pre-supposti perché si possano prelevare
dalle disposizioni dettate per il verbale assemble-are (artt. 2375 e 2371,
comma 1°, c.c.) e dalla loro retta interpretazione (cfr. la massi-ma n. 45)
le regole da applicare al verbale dell’organo amministrativo, di gestione e
di sorveglianza, almeno nei casi in cui è previsto l’intervento del notaio
verbalizzante. Si tratta infatti di organi collegiali, che operano secondo
un procedimento identico nelle sue fasi a quello assembleare e che
presentano le stesse problematiche di documenta-zione, non costituendo
differenze tali da impedire l’estensione analogica aspetti speci-fici quali
l’inammissibilità di partecipazione dei membri alla riunione per mezzo di
de-lega, gli obblighi di comportamento posti in capo ai membri portatori di
interessi pro-pri o il voto capitario.
Conferma questa conclusione l’ampliamento delle cause di invalidità delle
deli-berazioni del consiglio di amministrazione a tutte le ipotesi di non
conformità alla leg-ge e allo statuto, con richiamo all’art. 2377 c.c., in
quanto compatibile, per il caso di deliberazioni lesive dei diritti dei soci
(art. 2388, comma 4°, c.c.): da ciò deriva la pos-sibile invalidità delle
deliberazioni consiliari per inesattezza o incompletezza del verba-le nei
casi previsti dall’art. 2377, comma 5°, n. 3 c.c.. Mancando, per contro, il
richia-mo dell’art. 2379 c.c., anche le ipotesi di mancanza del verbale che
provocano la nulli-tà delle deliberazioni assembleari sembrano confluire tra
i casi di invalidità per non conformità alla legge di cui all’art. 2388,
comma 4°, c.c.. Il che non esclude - ma anzi conferma a maggior ragione -
l’ammissibilità di un verbale tardivo allo scopo di sanare una delibera
consiliare invalida per verbale mancante, incompleto o inesatto.
Si può pertanto fare pieno rinvio alla motivazione della massima n. 45 per
la giustificazione di quanto esposto nella presente massima, avendo cura di
precisare che anche la verbalizzazione “senza indugio” di cui all’art. 2381
c.c. non può non essere interpretata, per coerenza sistematica e per la
ricorrenza di una medesima “ratio”, co-me equivalente a verbalizzazione
“senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli
obblighi di deposito e di pubblicazione” di cui all’art. 2375, comma 3°, c.c..
Non avrebbe alcun fondamento logico normativo, infatti, il pensare che nella
sola occasione dell’aumento di capitale delegato al consiglio di
amministrazione nella s.r.l. si sia voluto pretendere una realizzazione del
verbale in tempi più stretti rispetto a quanto in generale richiesto nella
verbalizzazione assembleare di s.p.a. e s.r.l.
RECESSO
51. Predeterminazione del valore delle azioni in caso di deliberazioni
che attribuiscono diritto di recesso (art. 2437 ter c.c.)
L'attribuzione
ai soci del diritto a conoscere la determinazione del valore delle a-zioni
(da farsi dagli amministratori sentito il parere del collegio sindacale e
del soggetto incaricato della revisione contabile) di cui all'art. 2437 ter,
comma 5°, c.c. è posta nell'in-teresse di quei soci che, non avendo concorso
all'approvazione della delibera che attri-buisce il diritto di recesso,
intendano esercitarlo conoscendo il valore attribuito dall'orga-no
amministrativo alla loro partecipazione, tenuto conto:
a) della impossibilità di revocare la dichiarazione di recesso una volta che
questa sia stata comunicata alla società;
b) dell'onere posto a carico del socio recedente di contestare tale
determinazione di valore contestualmente alla dichiarazione di recesso.
Conseguentemente la previsione di cui all'art. 2437 ter c.c. non trova
applicazio-ne o deve comunque ritenersi rispettata:
- in caso di approvazione alla unanimità della delibera che legittima il
recesso;
- nel caso in cui i soci che non concorrono alla approvazione di una
delibera che legittima al recesso abbiano espressamente o tacitamente
rinunziato al diritto di cono-scere preventivamente il valore delle azioni;
- nel caso in cui la delibera sia stata assunta sotto condizione risolutiva
espressa dell'esercizio del diritto di recesso.
Motivazione
L'art. 2437 ter
c.c. disciplina i "criteri di determinazione del valore delle azioni" nel
caso in cui occorra liquidarne il valore in caso di recesso.
In particolare tale norma, al secondo comma, attribuisce la competenza per
la de-terminazione "agli amministratori, sentito il parere del collegio
sindacale e del sog-getto in-caricato della revisione contabile" e
stabilisce i criteri a cui ci si deve attenere (commi 2°, 3°, 4°).
La norma, al quinto comma, attribuisce altresì ai soci il diritto:
- di conoscere la determinazione del valore di cui sopra nei quindici giorni
pre-ceden-ti alla data fissata per l'assemblea:
- di prendere visione e di ottenerne copia a proprie spese.
Nell'interpretazione di questa norma occorre considerare le modifiche
apporta-te, nel testo definitivo, alla formulazione contenuta nello schema
di decreto approvato con prelimi-nare deliberazione del consiglio dei
ministri il 30 settembre 2002 che
(a) ha introdotto ex novo il quinto comma sopra ricordato in sostituzione di
un com-ma, ora soppresso, del seguente tenore:
"la documentazione di cui al precedente terzo comma è depositata presso la
se-de della società nei quindici giorni precedenti la data fissata per
l'assemblea e deve ri-manerci fino alla decorrenza del termine per
l'esercizio del diritto di recesso; ciascun socio ha diritto di prenderne
visione e di ottenere copia a proprie spese.";
(b) ha sostituito al comma sesto la formulazione "in caso di contestazione
il va-lore di liquidazione è determinato entro tre mesi dell'esercizio del
diritto di recesso … " con la se-guente "in caso di contestazione da
proporre contestualmente alla dichiara-zione di recesso, il valore di
liquidazione è determinato entro novanta giorni … ".
La soppressione di cui sopra, accompagnata dalla introduzione del comma qui
com-mentato, induce a ritenere che la determinazione del valore di cui si è
detto non è più un elemento del procedimento che deve sempre essere
rispettato, ma che tale de-terminazione è esclusivamente correlata al
diritto del socio di chiedere tale valore.
Questo diritto appare posto nell'esclusivo interesse (disponibile) di quei
soci che, in-tendendo esercitare il diritto di recesso, vogliono altresì
conoscere il valore che l'organo amministrativo attribuisce alla loro
partecipazione, tenuto conto della irrevo-cabilità della dichiarazione di
recesso una volta comunicata.
Inoltre, l'inserzione operata nell'ultimo comma dopo le parole "in caso di
conte-sta-zione" della proposizione "da proporre contestualmente alla
dichiarazione di reces-so", se da un lato dimostra che il legislatore ha
altresì voluto porre al socio recedente un termine di decadenza alla
possibilità di contestare il valore da liquidare, dall'altro conferma la
correla-zione tra "l'esercizio del recesso" e la conoscenza della
"preventiva determinazione del valo-re da parte degli amministratori" dal
momento che il socio re-cedente, per potere tempesti-vamente contestare il
valore determinato ai sensi del se-condo comma dell'articolo in esame, deve
conoscerlo al momento dell'esercizio del re-cesso.
Da ciò discende che, nel caso in cui tutti i soci abbiano concorso alla
approvazione della delibera, l'eventuale mancanza di determinazione del
valore non incide sul-la regolarità del procedimento assembleare.
Ad analoga conclusione si deve giungere anche nel caso in cui tutti i soci
abbiano rinunziato al diritto di conoscere la determinazione del valore o
non lo abbiano chiesto, anche se poi in sede assembleare non abbiano
concorso alla formazione della deliberazione, abbiano essi, poi, esercitato
o meno il diritto di recesso.
La finalità perseguita dal legislatore porta altresì a ritenere che nel caso
in cui la deliberazione che legittima al recesso sia stata assunta sotto
l'espressa condizione risoluti-va dell'esercizio del diritto di recesso, la
determinazione del valore delle azioni diviene irri-levante, essendosi
attribuito al socio che non ha concorso alla formazione della deliberazio-ne
il più pregnante diritto di rendere inefficace la deliberazione assunta.
In tal caso infatti delle due l'una: o nessun socio esercita il diritto di
recesso ed allo-ra non occorre procedere ad alcuna quantificazione o viene
esercitato tale diritto ed allora la deliberazione diviene inefficace per
avveramento della condizione risolutiva e non si rende necessario procedere
a quantificazioni di sorta.
Ma le modifiche apportate dal legislatore sembrano fondare una più radicale
interpretazione della norma in base alla quale eventuali violazioni del
diritto del socio a conoscere preventivamente il valore attribuito alle
azioni non incidono sulla validità della delibera, ma incidono solo sulla
successiva previsione di un termine di decadenza alla facoltà del socio di
contestare la valutazione. In assenza cioè di una predeterminazione di
valore da parte degli amministratori, il socio recedente potrà contestare
nel merito la tardiva determinazione di valore senza dovere rispettare il
termine di decadenza sopra citato.
Inoltre, sempre nell'ottica di tutela del socio recedente, sembra doversi
ammettere per il socio che ha dichiarato di recedere senza potere conoscere
tempestivamente il valore delle sue azioni un diritto a revocare la propria
dichiarazione di recesso.
La ratio della norma, ricostruita alla luce delle modificazioni apportate al
testo normativo, sembra realizzarsi meglio con la qui affermata
inapplicabilità del termine di decadenza sopra citato e con la postulata
revocabilità della dichiarazione di recesso, piuttosto che con una
ricostruzione della violazione del quinto comma dell'articolo citato come
violazione del procedimento di formazione della deliberazione, contro la
quale l'unico rimedio concesso al socio che intende recedere sarebbe solo
l'impugnazione della deliberazione.
download massime dalla 1 alla 100.doc
|
