Scuola di Notariato della Lombardia

massime elaborate dalla commissione societa'
del consiglio notarile di milano

notaio Luigi Augusto Miserocchi
prof. notaio Piergaetano Marchetti
prof. notaio Mario Notari
prof. notaio Giuseppe Rescio
notaio Manuela Agostini
notaio Massimo Caspani
notaio Domenico de Stefano
notaio Antonio Marsala
notaio Filippo Zabban

V. TRASFORMAZIONE - FUSIONE - SCISSIONE

TRASFORMAZIONE - FUSIONE - SCISSIONE

20. Trasformazione eterogenea

Pur in assenza in una espressa previsione normativa deve ritenersi ammissibile una trasformazione eterogenea da o in società di persone. A tale operazione si applica, in linea di principio, la normativa prevista per la trasformazione eterogenea da o in società di capitali di cui agli artt. 2500 septies e 2500 octies c.c. senza però obbligo di perizia.

Si applica anche alla trasformazione eterogenea il principio della continuità dei rapporti giuridici di cui all'art. 2498 c.c..

Alla trasformazione di un ente diverso da società di capitali in società di capitali si applica il secondo comma dell'art. 2500 ter c.c. con conseguente necessità di una relazione di stima redatta ai sensi dell'art. 2343 c.c. (nel caso in cui venga assunta la forma della s.p.a. o della s.a.p.a.) ovvero dell'art. 2465 c.c. (nel caso in cui venga assunta la forma della s.r.l.).

La trasformazione di società consortili in società non consortili e viceversa deve in ogni caso considerarsi trasformazione eterogenea con applicazione della relativa disciplina.

Motivazione

Il codice civile del 1942 disciplinava solo la trasformazione c.d. progressiva da società di persone in “società aventi personalità giuridica” (art. 2498 C.C.): ciò non ha impedito alla dottrina, alla giurisprudenza e alla prassi subito formatesi di considerare la trasformazione un istituto che, in ambito societario, aveva una applicazione generale consentendo il cambiamento del tipo sociale nella permanenza dell’ente.

Le esigenze della prassi, nel tempo, hanno indotto gli interpreti e la giurisprudenza a cercare un ulteriore ampliamento del campo di applicazione dell’istituto: si è sentita l’esigenza di consentire ad altri enti (non societari) a base associativa di trasformarsi in società e viceversa senza dovere ricorrere allo schema dello scioglimento, restituzione dei beni ai soci, costituzione dell’ente con conferimento dei beni ricevuti.

Una parte della dottrina ha ritenuto che l’istituto della trasformazione non fosse più un istituto endosocietario, ma riguardasse tutti gli enti associativi con il limite del c.d. “principio di omogeneità causale” principio che avrebbe impedito soltanto quelle trasformazioni che portavano ad adottare schemi organizzativi incompatibili con il perseguimento delle finalità originarie dell’ente.

In una sua accezione più estesa poi questo limite veniva posto esclusivamente nell’interesse dei soci e poteva essere superato con il consenso unanime degli stessi.

La giurisprudenza onoraria inoltre, al di fuori di questi tentativi di ricostruzione dogmatica, aveva omologato atti di trasformazione “atipici” con numerosi provvedimenti di omologazione dettati prevalentemente dalla valutazione degli interessi in gioco nelle fattispecie esaminate.

Il Legislatore della riforma ha recepito gran parte di queste istanze e ha dedicato grande attenzione alla trasformazione disciplinando meglio la trasformazione in ambito societario (prevedendo all’art. 2500 ter le trasformazioni di società di persone in società di capitali e all’art. 2500 sexies le trasformazioni di società di capitali in società di persone) e ha previsto e disciplinato agli artt. 2500 septies e 2500 octies C.C. la c.d. trasformazione eterogenea.

Questa disciplina non esaurisce però il campo di applicazione della trasformazione sia per quanto attiene alla trasformazione omogenea (dove non disciplina la trasformazione di società di persone in società di persone e di società di capitali in società di capitali) sia per quanto attiene alla trasformazione eterogenea.

Con riferimento a questo tipo di trasformazione si è prevista solo la trasformazione di alcuni enti non societari, specificatamente elencati, in società di capitali e viceversa, non menzionando la possibilità di una trasformazione da o in società di persone.

In particolare l’art. 2500 septies C.C. ha previsto la trasformazione di società di capitali in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni e l’art. 2500 octies C.C. ha previsto la trasformazione di consorzi, società consortili, comunioni di azienda, associazioni riconosciute e fondazioni in società di capitali.

La tecnica legislativa consapevolmente seguita dal Legislatore va coordinata con il riconoscimento, pure presente nella Relazione, della trasformazione come istituto di carattere generale anche al di fuori del campo societario.

La indicazione tassativa degli enti che possono trasformarsi in società di capitali sembra quindi lasciare libero l’interprete di valutare se altri “enti” non menzionati possano essere assimilati a quelli espressamente menzionati.

D’altra parte l’avere previsto la trasformazione eterogenea solo per le società di capitali non può impedire all’interprete di ammetterla anche per le società di persone: la dottrina ha già avuto occasione di osservare che non sussiste alcuna plausibile ragione per una tale limitazione e che anzi un tale tipo di trasformazione eterogenea in molti casi costituisce un “minus” rispetto a quanto previsto dal Legislatore: si pensi ad esempio al caso di “trasformazione” di una comunione di azienda in società di persone.

Il silenzio del Legislatore va spiegato con i limiti della delega e non può essere interpretato come una esclusione della possibilità di applicare l’istituto della trasformazione ad ipotesi similari.

Una attenta rilettura della Relazione conferma la esattezza della ricostruzione qui proposta: il Legislatore sia nella trasformazione omogenea sia in quella eterogenea si è limitato a disciplinare le fattispecie a suo giudizio più significative lasciando all’interprete il compito di regolamentare le altre ipotesi.

La trasformazione sia essa omogenea o eterogenea ha comunque un elemento caratterizzante comune che giustamente il Legislatore ha indicato nel primo articolo dedicato alla trasformazione (2498 C.C.): quello della continuità dei rapporti giuridici.

In altri termini con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue tutti i rapporti anche processuali dell’ente prima della trasformazione.

Con questa disposizione si è voluto anzitutto risolvere dei problemi concreti anche se si sono create difficoltà dogmatiche laddove la trasformazione eterogenea ha previsto la trasformabilità ad esempio di consorzi e comunioni di azienda cioè di “fattispecie” in cui, alla luce dell’attuale ricostruzione dogmatica, non è dato scorgere l’esistenza di un “ente” preesistente alla trasformazione o nascente dalla stessa.

Non è però lecito all’interprete, per presunte esigenze dogmatiche, negare l’applicazione del principio di continuità dei rapporti giuridici a tali situazioni senza snaturare l’istituto della trasformazione eterogenea.

I problemi che all’operatore potranno presentarsi in materia di pubblicità dell’atto di trasformazione; andranno comunque risolti nel rispetto dell’art. 2498 C.C.

Se la disciplina dettata in tema di trasformazione “omogenea” e “eterogenea” non è esaustiva per quanto attiene alla ricostruzione del campo di applicazione dell’istituto non lo è nemmeno per quanto attiene alle norme da applicare alle ipotesi di trasformazione eterogenea espressamente previste.

La lacuna più grave riguarda l’ipotesi di trasformazione eterogenea in società di capitali degli enti di cui all’art. 2500 octies C.C., in cui non è espressamente prevista la necessità di una relazione di stima di un esperto nominato ai sensi dell’art. 2343 o 2465 C.C..

Anche qui la lacuna si spiega con il fatto che il Legislatore non ha inteso dare una disciplina completa ed esaustiva lasciando all’interprete il compito di integrare la disciplina espressa.

Sulla base di queste premesse si deve riconoscere che anche alla trasformazione eterogenea in società di capitali debba applicarsi in via estensiva il secondo comma dell’art. 2500 ter C.C., dettato in tema di trasformazione di società di persone in società di capitali per il quale “il capitale delle società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dell’art. 2343 o, nel caso di srl, dell’art. 2465”.

Le esigenze di tutela del capitale sociale che stanno alla base di queste disposizioni sussistono a maggior ragione nel caso di trasformazione eterogenea in società di capitali.

Gli artt. 2500 septies e octies espressamente ricomprendono nell’ambito della trasformazione eterogenea la trasformazione di società consortili (di qualunque tipo) in società di capitali e la trasformazione di società di capitali in società consortili (di qualunque tipo).

La disposizione dimostra l’intenzione del Legislatore di dare un particolare rilievo al cambio dello scopo da consortile in lucrativo e da lucrativo in consortile ed impedisce all’interprete di qualificare tale deliberazione come semplice modifica dell’oggetto. Quindi anche in tutti i casi di mutamento dell’oggetto da consortile in non consortile e viceversa dovranno applicarsi le disposizioni dettate dal Legislatore per la trasformazione eterogenea.

21. Maggioranze richieste per le delibere di fusione o scissione

L'art. 2502 c.c. (dettato in tema di fusione e applicabile alla scissione per effetto del richiamo contenuto nell'art. 2506 ter ultimo comma c.c.) nella parte in cui prevede che la fusione, nelle società di capitali, è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano secondo le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto va intesa nel senso che qualora siano introdotte clausole statutarie nuove o difformi da quelle contenute nello statuto della incorporata o della scissa per la cui adozione la legge o lo statuto richieda maggioranze più elevate (di quelle genericamente previste dal c.c. per le modifiche statutarie) la adozione della delibera di fusione o di scissione deve essere presa con la maggioranza più elevata.

Il principio vale sia nel caso in cui la società incorporante o la beneficiaria siano società di nuova costituzione sia nel caso in cui siano società preesistenti ( in tale caso il confronto va fatto fra le clausole della incorporata o della scissa e quelle della società preesistente anche se non modificate per effetto della fusione o della scissione).

Motivazione

La massima intende chiarire l'esatto significato delle disposizioni che regolano il quorum necessario per l'approvazione della delibera assembleare di fusione e di scissione; risolve, in senso certamente sostanziale e così tenendo presenti gli interessi dei soci, un tema suscettibile di interpretazione formale diversa, la cui applicazione condurrebbe a conseguenze inaccettabili per la compagine sociale, e contrarie al principio che riconosce alla fusione e alla scissione la natura di eventi modificativi della struttura societaria.

Il riferimento alle norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto potrebbe infatti essere inteso come idoneo a determinare l'applicazione dei quorum genericamente previsti per questo tipo di deliberazioni, senza riguardo alla (invece necessaria) verifica del contenuto delle clausole contenute nello statuto della società risultante dalla fusione, ovvero della incorporante, ovvero ancora della beneficiaria.

Così, se questi statuti contenessero clausole il cui inserimento nello statuto della società fusa, incorporata o scissa renderebbe necessario, per legge o per quanto previsto da tali ultimi statuti, un diverso (e più elevato) quorum, allora la delibera di fusione o di scissione andrebbe adottata con questa più severa maggioranza; ciò nel rispetto - come accennato - della ricostruzione teorica che riconosce alla fusione e alla scissione la natura di eventi modificativi della originaria struttura societaria, e nel rispetto del diritto dei soci a mantenere anche nella nuova società - nonostante l'operazione straordinaria - quegli assetti organizzativi per i quali la legge o lo statuto prevedano cautele specifiche.

Si pensi - a titolo di esempio - al caso in cui lo statuto della società incorporata:

a) preveda genericamente, per le modifiche statutarie, il quorum deliberativo del 51%;

b) non contenga alcuna clausola limitativa alla circolazione delle partecipazioni;

c) preveda, per l'inserimento di clausola intesa alla limitazione di cui sub b), quorum dei 2/3 del capitale;

in questo caso, se lo statuto della incorporante contiene clausole limitative alla circolazione delle partecipazioni, la fusione è approvata, in assemblea della incorporata, solo se favorevolmente votata dai 2/3 del capitale.

Il medesimo criterio vale - sempre a titolo di esempio, ma con riferimento ai maggiori quorum disposti direttamente dalla legge - allorchè la fusione determini la incorporazione di società per azioni con oggetto sociale diverso da quello della incorporante; in applicazione dell'articolo 2369, quinto comma c.c., la delibera di fusione della incorporata dovrà riportare il voto favorevole, in seconda convocazione, di più di 1/3 del capitale sociale, e non il più modesto quorum del terzo comma dello stesso articolo.

22. Presupposti della procedura semplificata della fusione (art. 2505 c.c.)

Il presupposto affinché operi la c.d. procedura semplificata della fusione ex art. 2505 c.c. – ossia la disapplicazione degli artt. 2501-ter, comma 1, numeri 3, 4 e 5, c.c. (indicazioni circa il rapporto di cambio delle azioni o quote, le modalità di assegnazione delle azioni o quote, nonché la data di godimento delle azioni o quote assegnate), 2501-quinquies c.c. (relazione illustrativa degli amministratori) e 2501-sexies c.c. (relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio) – consiste nel possesso di tutte le azioni o quote dell’incorporata da parte dell’incorporante e deve necessariamente sussistere al momento del perfezionamento dell’atto di fusione.

E’ pertanto legittima l’assunzione di una decisione di fusione, secondo tale procedura semplificata, anche qualora il presupposto del possesso totalitario non sussista al momento dell’approvazione del progetto di fusione, né al momento della decisione di fusione; l’attuazione della fusione è in tal caso subordinata ad un evento futuro (acquisizione del possesso totalitario) l’avveramento del quale deve essere accertato in sede di stipulazione dell’atto di fusione.

In analogia a quanto disposto dall’art. 2505, comma 1, c.c. (e dall’art. 2506-ter, comma 3, c.c.) non deve ritenersi applicabile l’art. 2501-sexies c.c. – e non è pertanto richiesta la relazione di stima degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio – allorché la fusione, pur potendo dar luogo ad un cambio di azioni, non possa comunque dar luogo ad alcuna variazione di valore della partecipazione dei soci; il che si verifica almeno nelle seguenti situazioni:

a) fusione di due (o più) società interamente possedute da una terza (o comunque da un unico soggetto);

b) fusione di due (o più) società, una delle quali interamente posseduta da una terza, e l’altra posseduta in parte da quest’ultima e per la restante parte dalla prima;

c) fusione di tre (o più) società interamente possedute “a cascata” (A possiede il 100% di B, la quale possiede il 100% di C);

d) fusione di due (o più) società i cui soci siano i medesimi, secondo le medesime percentuali ed i medesimi diritti;

e) fusione per incorporazione (c.d. “inversa”) della società controllante nella controllata interamente posseduta.

Motivazione

La massima contiene due principi, già oggetto di ripetute e conformi prese di posizione da parte della giurisprudenza onoraria ed avallate dalla prevalente dottrina: il primo concernente il profilo temporale dei requisiti che legittimano la c.d. procedura semplificata di fusione, ed il secondo in merito alla possibilità di estendere tale procedura semplificata (o almeno taluni suoi elementi) ad ipotesi non strettamente contemplate dalla fattispecie definita dalla norma in oggetto (art. 2505, comma 1, c.c.).

Sotto il primo profilo, è evidente che non vi sono problemi allorché il presupposto di applicazione della procedura semplificata (id est il possesso della totalità delle azioni dell’incorporanda da parte dell’incorporante) è presente in data precedente alla redazione del progetto di fusione e continua a sussistere sino alla data di efficacia dell’atto di fusione. E’ questa l’ipotesi “normale” cui probabilmente si rivolge la norma, laddove fa riferimento alla “fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima”.

Si deve peraltro ritenere che il momento iniziale della procedura non sia essenziale per la realizzazione della fattispecie, la quale anzi dev’essere maggiormente focalizzata sul momento di chiusura della procedura, ovverosia l’atto di fusione. Va infatti affermato che la semplificazione procedurale di cui alla norma in esame non può essere attuata – e se attuata non può essere portata a termine – allorché il possesso totalitario dell’incorporanda sussistesse al momento della redazione del progetto, ma sia venuto meno prima delle deliberazioni di fusione o anche solo prima della stipulazione dell’atto di fusione.

Ne consegue che: (a) da un lato, occorre comunque verificare – anche mediante idonee attestazioni dei rappresentanti delle società – che al momento del perfezionamento dell’atto di fusione l’incorporante sia ancora titolare del 100 per cento delle azioni dell’incoporanda; (b) dall’altro lato, è legittima la redazione di un progetto di fusione e la successiva approvazione da parte della deliberazione assembleare, seguendo la c.d. procedura semplificata, anche in mancanza di tale presupposto, purché esso sopraggiunga prima dell’atto di fusione. In questo secondo caso, tanto il progetto, quanto la decisione di fusione, rappresentano atti societari la cui esecuzione è subordinata al verificarsi di un evento futuro, assunto espressamente come presupposto dell'intero procedimento, senza che all’uopo sia necessario apporre una condizione in senso proprio.

Sotto il secondo profilo, taluni elementi della c.d. procedura semplificata possono essere ritenuti applicabili anche in ipotesi diverse da quelle considerate dalla norma, pur in presenza di un rapporto di cambio di azioni o quote delle società partecipanti alla fusione, sempre che le circostanzi siano tali da rendere “per definizione” irrilevante la determinazione del rapporto di cambio rispetto al valore complessivo della o delle partecipazioni detenute da tutti i soci di tutte le società partecipanti alla fusione. Tale applicazione estensiva della procedura semplificata trova evidente conferma nella norma dettata in tema di scissione, la quale opera una disapplicazione della relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, in ipotesi in cui un cambio di azioni (e quindi anche un rapporto di cambio) esiste comunque (nella scissione totale proporzionale a favore di beneficiarie di nuova costituzione, infatti, tutte le azioni della scissa vengono cambiate in azioni di nuova emissione delle beneficiarie).

Sebbene vi sia un’evidente affinità tra le due situazioni, si può infine precisare che quanto ora descritto differisce dall’ipotesi di rinunzia da parte dell’unanimità dei soci alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio e/o alla relazione degli amministratori sulla fusione, ex art. 2501-quinquies c.c. (tema sul quale ci si sofferma in altro orientamento interpretativo). A differenza dell’ipotesi della rinunzia, infatti, le fattispecie sopra considerate comportano la disapplicazione delle norme che impongono la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio a prescindere dal consenso unanime di tutti i soci, posto che le minoranze non possono comunque subire alcun nocumento dal rapporto di cambio.

23. Non necessità della relazione degli esperti nella scissione (art. 2506-ter, comma 3, c.c.)

Nella scissione la c.d. procedura semplificata (disapplicazione dell’art. 2501-sexies c.c. relativo alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio) è espressamente prevista nel solo caso di scissione proporzionale a favore di società di nuova costituzione (art. 2506-ter, comma 3, c.c.).

Tuttavia, in analogia con quanto disposto dallo stesso art. 2506-ter, comma 3, c.c. (e dall’art. 2505, comma 1, c.c., in tema di fusione di società interamente possedute), la relazione degli esperti deve altresì ritenersi superflua allorché la scissione non possa in alcun modo comportare una variazione del valore delle partecipazioni possedute dai soci delle società partecipanti all’operazione; il che si verifica almeno nelle seguenti situazioni:

a) scissione parziale a favore di beneficiaria preesistente, la quale possiede l’intero capitale della scissa oppure è interamente posseduta dalla scissa;

b) scissione totale a favore di due beneficiarie preesistenti, entrambe interamente possedute dalla scissa;

c) scissione totale a favore di due società preesistenti, le quali possiedono l’intero capitale della scissa, allorché le beneficiarie siano interamente possedute da un medesimo soggetto o da più soggetti, secondo le medesime percentuali ed i medesimi diritti;

d) scissione parziale a favore di una beneficiaria preesistente interamente posseduta dalla medesima società che possiede interamente anche la scissa (ovvero allorché sia la scissa che la beneficiaria siano partecipate dagli stessi soggetti, secondo le medesime percentuali ed i medesimi diritti.

Motivazione

L’applicazione estensiva o analogica della norma, anche ad ipotesi non espressamente contemplate, è motivata dalle medesime ragioni espresse nella motivazioni illustrate in calce alla massima n. 23 (in tema di presupposti della procedura semplificata della fusione: art. 2505 c.c.).

24. Applicabilità degli artt. 2505 secondo comma e 2505 bis secondo comma c.c. anche nel caso in cui il possesso del capitale della incorporanda intervenga nel corso del procedimento.

La possibilità eventualmente prevista nell'atto costitutivo o nello statuto, che la fusione sia deliberata, anziché dall'assemblea, dall'organo amministrativo, nei casi previsti dagli artt. 2505 secondo comma c.c. e 2505 bis secondo comma c.c,. trova applicazione anche nel caso in cui il possesso dell'intero capitale o del 90% del capitale della incorporanda non preesista alla approvazione del progetto, ma intervenga nel corso del procedimento comunque prima della stipulazione dell'atto di fusione.

Motivazione

Gli artt. 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, c.c., prevedono una “semplificazione” procedurale della fusione, consistente nella facoltà di attribuire agli amministratori, con apposita clausola statutaria, la possibilità di assumere la decisione di fusione, in luogo dell’assemblea dei soci. Analogamente a quanto avviene per le altre “semplificazioni” procedurali previste dall’art. 2505, comma 1, c.c. (esenzione dall’obbligo di redigere la relazione degli amministratori e la relazione degli esperti), le norme ora citate subordinano l’applicazione della “semplificazione” al presupposto del possesso della totalità (o del novanta per cento, nella seconda ipotesi) del capitale sociale dell’incorporanda da parte dell’incorporante.

Anche in questi casi, quindi, si pone il problema di individuare il momento nel quale deve realizzarsi il presupposto di applicazione della deroga rispetto al regime ordinario.

L’interpretazione proposta nella massima – ove si ritiene necessaria ma anche sufficiente la sussistenza del possesso totalitario (o al novanta per cento) al più tardi al momento del perfezionamento dell’atto di fusione – fa leva sulle medesime ragioni con le quali viene argomentata la massima sulla c.d. fusione semplificata ex art. 2505, comma 1, c.c.. Si può qui in particolare ribadire che in entrambi i casi l’interesse all’applicazione della procedura ordinaria viene meno a prescindere dal momento in cui si realizza il presupposto del possesso totalitario o quasi totalitario, purché ciò avvenga prima della stipulazione dell’atto di fusione, in quanto è solo con il termine della procedura di fusione che si producono gli effetti modificativi sulle società partecipanti alla fusione e sulle partecipazioni al loro capitale.

Anche nei casi previsti dagli artt. 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, c.c. – in presenza di una clausola statutaria che attribuisce la facoltà di assumere la decisione di fusione agli amministratori – si può dunque ritenere che il progetto di fusione e la decisione di fusione adottata dagli amministratori (nelle forme e nei termini previsti per la decisione assembleare di fusione) rappresentino atti societari la cui esecuzione è subordinata al verificarsi di un evento futuro, assunto espressamente come presupposto dell'intero procedimento, senza che all’uopo sia necessario apporre una condizione in senso proprio.

25. Esonero dall'obbligo di far redigere la relazione degli esperti nella scissione

L'organo amministrativo può essere esonerato dall'obbligo di far redigere la relazione degli esperti di cui agli articoli. 2501-sexies e 2506-ter c.c., con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione.

Il quarto comma dell'art. 2506-ter c.c. va inteso nel senso che consente all'organo amministrativo, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione, di farsi esonerare oltre che dall'obbligo di redigere la situazione patrimoniale di cui al primo comma e la relazione di cui al secondo, anche da quello di far redigere la relazione degli esperti di cui al terzo comma.

Tale possibilità si applica ad ogni tipo di scissione (totale o parziale) sia essa a favore di società di nuova costituzione o di società già esistente.

Resta fermo l'obbligo della relazione di stima di cui agli artt. 2343 e 2465 c.c. nel caso in cui la scissa sia una società di persone e la o le beneficiarie siano società di capitali di nuova costituzione o società di capitali preesistenti che per effetto della scissione aumentino il loro capitale (il principio si desume dell'art. 2501-sexies ultimo comma c.c. in tema di fusione), nonché ove comunque applicabile per legge.

Motivazione

Il problema della liceità della rinunzia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio ex art. 2501 quinquies c.c. è stato già affrontato da questa Commissione, in modo unitario per i casi di fusione e scissione, prima della riforma ed ha formato oggetto della massima n. 3 approvata dal Consiglio Notarile di Milano in data 6 febbraio 2001.

Tale massima prevedeva: “non è necessaria la relazione dell’esperto sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell’art. 2501 quinquies c.c. allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano rinunziato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando l’eventuale applicabilità dell’art. 2343 c.c.”.

La massima recepiva l’orientamento espresso da un importante decreto della Corte di Appello di Milano (App. Milano, decr. 12.1.2001) e si basava sulla valutazione della funzione della relazione peritale in relazione agli interessi dei soci, dei creditori sociali e dei creditori particolari dei soci.

Le massime n. 25 e n. 26, che qui si motivano unitariamente, tornano ad affrontare il problema alla luce delle nuove disposizioni contenute nella riforma per fusioni e scissioni ed in particolare alla luce degli artt. 2506 ter quarto comma c.c. in tema di scissione e dell’art. 2505 quater c.c. in tema di fusione a cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni.

Va esaminata in primo luogo la norma, dettata in tema di scissione, dall’art. 2506 ter quarto comma c.c..

Questa norma, sotto la rubrica “norme applicabili”, introduce al primo comma l’obbligo per l’organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione di redigere:

a) la situazione patrimoniale in conformità all’art. 2501 quater c.c.;

b) la relazione illustrativa in conformità all’art. 2501 quinquies c.c.;

al secondo comma prevede inoltre che la relazione dell’organo amministrativo debba contenere indicazioni ulteriori rispetto a quelle prescritte per le fusioni.

Il terzo comma prescrive altresì che alla scissione si applica l’art. 2501 sexies e quindi che si deve far luogo alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.

Infine al quarto comma l’articolo in esame consente che, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione “l’organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione dei documenti previsti nei precedenti commi”.

Occorre stabilire se l’esonero qui previsto riguardi solo la situazione patrimoniale e la relazione di cui ai commi primo e secondo o anche la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio di cui al terzo comma.

La risposta non va cercata nel dettato letterale (“redazione dei documenti”) di per sé equivoco, potendo significare tanto il “redigere” quanto, nella sua impersonalità, “il far redigere”, quanto nella funzione della relazione dell’esperto.

Tale funzione è stata così sintetizzata nella ricordata massima numero 3 del 2001:

“La competenza a stabilire il rapporto di cambio, in caso di fusione e scissione, spetta all’organo amministrativo che provvede a darne illustrazione e giustificazione ai soci a mezzo della propria relazione. L’intervento dell’esperto che redige la relazione peritale prevista dall’art. 2501 quinquies c.c. (richiamato in tema di scissione dell’art. 2504 novies c.c.) consiste quindi nel fornire ai soci un parere sulla congruità delle valutazioni e determinazioni dell’organo amministrativo.”

Questa ricostruzione della funzione della relazione dell’esperto è sicuramente valida anche alla luce della Riforma e dimostra come, in assenza della redazione della situazione patrimoniale e della relazione dell’organo amministrativo, la relazione dell’esperto non solo perde di significato, ma ne diviene addirittura impossibile la redazione in assenza di quegli elementi di riferimento su cui l’esperto deve basarsi.

Non può evidentemente essere presa in seria considerazione l’ipotesi secondo cui in tali casi sarebbe l’esperto a doversi far carico di acquisire quegli elementi che gli amministratori per espressa disposizione di legge non gli hanno dovuto fornire: accedere ad una tale interpretazione significherebbe trasformare una norma finalizzata a semplificare il procedimento di scissione in una norma volta ad aggravarne l’iter in palese contraddizione con le finalità perseguite dal Legislatore.

Conseguentemente la possibilità che l’organo amministrativo possa essere esonerato dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti di cui agli artt. 2501 sexies e 2506 ter c.c., purché vi sia il consenso unanime sia dei soci sia dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione, non solo va confermata, ma trova nella riforma un riscontro normativo inequivocabile.

Ciò dimostra, almeno per quanto riguarda la scissione, l’esattezza dell’assunto secondo cui gli interessi tutelati dalla relazione dell’esperto sono solo quelli dei soci e dei portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto e che invece gli interessi dei creditori sociali, di quelli particolari dei soci e della salvaguardia del capitale sono dal Legislatore tutelati con altri strumenti e con altre norme (e non con la relazione dell’esperto).

Passiamo ora ad esaminare l’art. 2505 quater c.c. dettato in tema di fusioni cui non partecipino società con capitale rappresentato da azioni: la norma detta disposizioni volte a semplificare e a velocizzare tale procedimento di fusione e tra le altre semplificazioni e riduzioni a metà dei termini prevede che “le disposizioni dell’art. 2501 sexies possono essere derogate con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione”.

Non c’è dubbio che non sia possibile utilizzare la norma per trarne, con argomentazione a contrario, l’assunto secondo cui, quindi, quando al procedimento partecipi una società il cui capitale sia rappresentato da azioni, non sia possibile omettere la relazione dell’esperto.

Infatti la norma in esame da un lato inserisce la possibilità di deroga alle disposizioni dell’art. 2501 sexies in un contesto in cui si prevedono tutta una serie di altre semplificazioni riservate esclusivamente alle operazioni di fusione indicate in rubrica e dall’altro contempla solo l’ipotesi della rinunzia da parte dei soci delle società partecipanti alla fusione senza poter prendere in considerazione la rinunzia dei portatori di altri strumenti finanziari aventi diritto di voto.

Anzi l’art. 2505 quater c.c. conferma l’assunto da cui era partita la Corte di Appello di Milano con il decreto 12.1.2001 e la citata e coeva massima secondo cui, almeno nel caso di fusioni cui non partecipino società con capitale rappresentato da azioni, la relazione di stima è posta nell’esclusivo interesse dei soci, potendo essi ed essi soli rinunziarvi.

Ma la funzione della relazione di stima è la stessa che risulta dall’esame dell’art. 2506 ter quarto comma c.c. in tema di scissione: in tali casi si è visto come gli unici interessi tutelati da tale documento siano quelli dei soci e quelli dei portatori di altri strumenti finanziari aventi diritto di voto.

La massima numero 26 dettata in tema di fusione conferma la precedente massima anche nel caso in cui alla fusione partecipino società il cui capitale sia rappresentato da azioni, allorché tutti i soci e tutti i portatori di strumenti finanziari che danno diritto al voto vi rinunzino, sulla base di una interpretazione estensiva del quarto comma dell’art. 2506 ter c.c. in quanto tale norma conferma che la relazione degli esperti ex art. 2501 sexies c.c. è posta nell’esclusivo interesse dei soggetti ivi indicati e non in quello dei creditori sociali o di quelli particolari dei soci e neppure a tutela dell’intangibilità del capitale.

Giungere a diversa conclusione significherebbe attribuite alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio in caso di fusione a cui partecipano all’operazione società con capitale rappresentato da azioni una finalità e una funzione diversa da quella che tale relazione ha in sede di scissione e da quella che essa ha nelle fusioni a cui non partecipino società per azioni.

L’insostenibilità della conclusione dimostra l’erroneità della premessa e induce a riconfermare le motivazioni della massima del 2001, che ha finito per trovare una puntuale conferma negli artt. 2506 ter comma quarto e 2505 quater del Codice Civile post riforma.

Risulta quindi confermato che i soci (e ora anche i portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto) possono rinunziare alla redazione della relazione peritale in quanto titolari unici del “potere di valutazione dell’idoneità dei mezzi prescelti a presidio degli interessi di cui sono portatori”.

L’ordinamento tutela con altri mezzi l’interesse dei creditori sociali che ugualmente in tutte le ipotesi di scissione e fusione (con o senza partecipazione di società azionarie) possono fare opposizione all’operazione in corso ex artt. 2503, 2505 quater, 2506 ter ultimo comma) e sulle scissioni anche con l’art. 2506 quater ultimo comma c.c..

La relazione dell’esperto non è neppure posta a tutela di ipotetici pregiudizi di altre categorie di terzi (creditori particolari dei soci e erario) e questo non solo perché il rapporto di cambio dipende “anche da valutazioni inerenti a nuovi equilibri aziendali o a prerogative legate al diverso assetto che non possono trovare, necessariamente, riscontro di natura contabile-estimativa” (App. Milano citato), ma soprattutto perché, se è vero come è vero, che quando la garanzia del creditore particolare del socio è costituita da una quota di partecipazione in srl il legislatore ritiene sufficiente la tutela fornita al socio dal diritto comune senza richiedere la relazione di stima, non si vede perché dovrebbe cambiare orientamento quando questa garanzia sia costituita da azioni.

L’unico scopo del creditore particolare del socio è quello di soddisfare le ragioni del proprio credito ed è per lui irrilevante che la sua garanzia, costituita da una partecipazione in società da parte del suo debitore, sia costituita dalla quota di una srl o da azioni di una spa.

Va altresì ribadito che la possibilità di rinunziare alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio appare consentita dalla disciplina comunitaria di cui alla terza direttiva (art. 28) come è confermato dalla legislazione tedesca che prevede espressamente la rinunzia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, col consenso unanime di tutti i soci.

Resta infine ferma la l'impossibilità di rinunziare, ove necessaria, alla relazione di stima ai sensi dell'art. 2343 c.c.

26. Esonero dall'obbligo di far redigere la relazione degli esperti nella fusione

Il quarto comma dell'art. 2506-ter c.c. è norma applicabile, per effetto di interpretazione estensiva, anche alla fusione, in quanto conferma che la relazione degli esperti di cui all'art. 2501-sexies c.c. è posta nell'esclusivo interesse dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto, e non nell'interesse dei creditori sociali o dei creditori particolari dei soci e neppure a tutela della intangibilità del capitale.

La normativa comunitaria e l'esistenza dell'art. 2505-quater c.c. non impediscono tale estensione anche al caso in cui alla fusione partecipino società per azioni.

Può quindi essere confermata la massima già elaborata da questa commissione (richiedendosi ovviamente il consenso oltre che dei soci anche dei portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto) secondo la quale: "non è necessaria la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell'art. 2501-quinquies c.c. allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano rinunciato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando l 'eventuale applicabilità dell'art. 2343 c.c."